KANUN HÜKMÜNDE KARARNAME İLE KAMU GÖREVİNDEN UZAKLAŞTIRILAN BİR KİŞİ AVUKATLIK VE/VEYA AVUKATLIK STAJI YAPABİLİR Mİ?

Sorun ya da soru bu, yani kanun hükmünde kararname ile kamu görevinden uzaklaştırılan bir kişi avukatlık ve/veya avukatlık stajı yapabilir mi? Avukatlık Kanunu’nun birinci maddesi hükmüne göre, avukatlık bir kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. Kanunun avukatlık mesleğini kamu görevi, avukatı kamu görevlisi olarak nitelendirmemesi, kamu hizmeti ve bir serbest meslek olarak kabul etmesi karşısında, yukarıdaki sorunun kamu görevlisi ile ilgili kısmının yanıtı açıktır. Ve bu yanıt; kanun hükmünde kararname ile kamu görevinden uzaklaştırılan bir kişi, mesela bir akademisyen veya bir devlet memuru, kamu görevlisi ölçütüne göre avukatlık yapabilir. Çoğun içinde az da olmakla, yani evleviyetle, yani haydi haydi, yani Latince “argumentum a fortiori” olarak avukatlık stajı da yapabilir.

Her ne kadar Yargıtay emsal nitelikteki pek çok kararında avukatları kamu görevlisi olarak kabul etmekte ve mesela bir memur suçu olan zimmet suçunu işleyebilirler demekte ise de, Danıştay avukatlık mesleğini hizmet açısından bir kamu hizmeti, mesleki faaliyet olarak da bir serbest meslek olarak kabul etmekte ve avukatları Anayasada yapılan kamu görevlisi tanımı içinde görmemektedir. (Danıştay 8.Dairesi’nin 16.07.2013 tarih, 2012/11333 E. sayılı kararı)

Kaldı ki bizim hukukumuzda, bu bağlamda yürürlükte olan yasalarda ve hepsi ayrı alanları düzenleyen hukukun özel disiplinlerinde aynı ve ortak şekilde yapılmış bir kamu görevlisi tanımı da yoktur. Buna bağlı olarak kamu görevlisi, ceza hukuku uygulamasında, bu hukuku düzenleyen kimi yasalara dayanılarak farklı ve daha geniş olarak uygulanmakta, idare hukuku alanında ve yine anayasa hukuku kapsamında ise farklı şekilde uygulanmaktadır.

Nitekim 5237 sayılı TCK.nun 6/1-c maddesi hükmüne göre ceza hukuku uygulamasında kamu görevlisi, “kamusal nitelikteki herhangi bir faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla veya herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişidir.”

Gerek içeriğine değinilen bu maddeye, gerekse ceza hukukunun 5237 sayılı Kanun dışındaki diğer düzenlemelerine göre, ceza hukuku bağlamında kamu görevlisi kavramına bakış, tüm kamu görevlilerinin ve bir kısım kamu hizmeti görenlerin memur kabul edilmesi ve memur statüsü dışında kamu görevlileriyle ilgili herhangi bir statünün belirlenmemiş olmasıdır.

Anayasa’nın 128/1.maddesi hükmüne göre kamu görevlisi, “devletin,   kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişiliklerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yerine getiren memurlar ve diğer kamu görevlileridir.”

İdare hukuku alanında kamu görevlisi, bu hukukun en temel yasası olan ve Anayasa’nın yukarıda içeriğine değindiğimiz 128.maddesi hükmüne paralel düzenlemeleri içeren 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4.maddesi hükmüne göre; “kamu tüzel kişiliklerinin idare hukuku ilke ve kurallarına göre yürütmekle görevli oldukları kamu hizmetlerini asli ve sürekli olarak yürütmekle görevlendirilen kişilerdir.”

Yukarıda yer verilen kanun maddelerinin içeriğinden de anlaşılacağı üzere, bu kanun maddeleri kamu görevini tanımlamamakta, sadece kendi uygulama alanlarının belirlenmesi hususunda, kimlerin kamu görevlisi olarak kabul edildiklerinin sadece bir çerçevesini çizmekte ve uygulama alanı temelinde bu kavrama bir kapsam tayin etmektedir.

Bu düzenlemelere göre 5237 sayılı Türk Ceza Kanununa göre bir kimsenin kamu görevlisi sayılabilmesi için, bu kişinin, devletle veya herhangi bir kamu kurum ve kuruluşuyla arasında bir istihdam ilişkisinin bulunmasına ihtiyaç yoktur. Ancak idare hukuku alanında ve uygulamasında, bir kişinin kamu görevlisi olarak kabul edilmesi için, o kişinin, devletin herhangi bir kurumunda ya da kamu kurum veya kuruluşlarından herhangi birisinde çalışıyor olması gerekmektedir. Bu koşulun mevcut olmaması durumunda, o kişinin ifa ettiği hizmetin kamu hizmeti olması veya yürüttüğü faaliyetin kamusal nitelikte bulunması kamu görevlisi sayılması için yeterli değildir.

Mesela, 1136 sayılı Avukatlık Kanunun 1.maddesine göre avukatlık hizmeti kamu hizmeti olarak sayılmakla birlikte, bir kamu kurumuna veya kuruluşuna bağlı olarak çalışmayan, bu nitelikteki kurum ve kuruluşlarla arasında istihdam ilişkisi bulunmayan ve mesleğini serbest olarak icra eden bir avukatın, idare hukuku bağlamında kamu görevlisi olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Nitekim bu konumdaki avukatlar kamu görevlisi olarak kabul edilmemektedirler.

Bütün bu açıklamalar çerçevesinde ve özellikle Avukatlık Kanunu’nda avukatlığın kamu görevi, avukatın da kamu görevlisi olarak kabul edilmemesi, avukatlığın sadece kamu hizmeti ve bir serbest meslek olarak nitelendirilmesi karşısında, kamu görevi ölçütü esas alındığında, kanun hükmünde kararname ile kamu görevinden uzaklaştırılan bir kişinin avukatlık mesleğine kabulünde, bundan önce avukatlık stajı yapmasında, Avukatlık Kanunu’nda öngörülen diğer koşulların varlığı durumunda yasal ve hukuki yönden hiçbir engel yoktur.

Konunun ve/veya sorunun kamu hizmeti yönünden değerlendirilmesine gelince: hemen ifade etmek gerekir ki, her kamu görevlisinin ifa ve icra ettiği iş ve hizmet temelde bir kamu hizmeti ise de, tıpkı avukatlık mesleğinin serbest olarak yapılmasında olduğu gibi, bazı kamu hizmetlerinin yapılması bir kamu görevi ve bunları yapanlar da kamu görevlisi değildir. Mesela anayasada vatani hizmet olarak nitelendirilen ve her Türk’ün hakkı ve ödevi olarak kabul edilen askerlik bir kamu hizmetidir ama vatani görevini yapan kişiler, ceza hukukunun uygulama alanı dışında ve idare hukuku kapsamında (muvazzaf askerlik hariç) bir kamu görevlisi değildir. Bu çerçevede kanun hükmünde kararname ile kamu görevinden ihraç edilen bir kişi, eğer askerlik hizmetini/ödevini yerine getirmemiş ise, bu kişinin kamu görevinden ihraç edilmiş olması, askerlik hizmetini/ödevini yerine getirmemesi sonucunu doğurmaz.

Genel olarak kabul gördüğü üzere, her düzeyde yapılan sağlık hizmeti ve bu hizmetin kendisi bir kamu hizmetidir. Bu durumda kanun hükmünde kararname ile kamudaki doktorluk veya diş hekimliği ya da sağlık meslek mensubu görevinden uzaklaştırılan bir kişi, özel sağlık kuruluşlarında doktorluk, diş hekimliği veya sağlık meslek hizmetlerini yapabilir mi? Elbette yapabilir. Nitekim Sağlık Bakanlığı, Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü 30 Ekim 2016 tarih, 54567092-045.99 sayılı yazısında “…kamu görevinden ihraç edilen tabip, diş tabibi ve diğer sağlık meslek mensuplarının özel sağlık kuruluşlarında istihdam edilmelerine engel bulunmamaktadır” demektedir.

Kaldı ki bizim hukukumuzda kamu hizmeti kavramı hususunda yapılmış bir tanım da yoktur. Adana Barosu avukatlarından Veysel Tuncil, Türk Hukuk Sitesi’nde (http://www.turkhukuksitesi.com) yayınlanan “Kamu Hizmeti” başlıklı makalesinde, kamu hizmeti kavramının açıklanması konusunda rahmetli hocamız Prof.Dr.Sıddık Sami Onar’ın “Devlet veya diğer amme hükmi şahısları tarafından veya bunların gözetimi ve denetimi altında umumi ve kolektif ihtiyaçları karşılamak ve tatmin etmek, kamu yararını sağlamak için icra edilen ve umuma arz edilmiş bulunan devamlı ve muntazam faaliyetlere amme hizmeti denilmektedir” şeklindeki tanımından ve bu tanımı referans olarak alan Anayasa Mahkemesi’nin 09.02.1994 gün ve E.94/43, K.94/42-2 sayılı kararından hareket etmekte ve şunları yazmaktadır: “Organik açıdan kamu hizmeti, belli bir görevi yürütmek için bir kamu tüzel kişisi tarafından tahsis edilmiş olan vasıta ve ajanların bütünü olarak tanımlanmıştır. Anayasa’nın 70. maddesinde yer alan kamu hizmeti deyimi organik açıdan kullanılmıştır. Maddi açıdan kamu hizmeti ise, giderilmesinde toplum yararı olan ve toplumsal bir gereksinimi karşılayan eylem ve girişimlerdir. Anayasa’nın 47. maddesinde yer alan ‘Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler… devletleştirilebilir.’ hükmündeki kamu hizmeti deyiminin faaliyet anlamında kullanıldığı açıktır. Şekli açıdan kamu hizmeti ise, belli bir usulü, belli bir hukuki rejimi ifade etmektedir. Buna göre, bir faaliyetin kamu hizmeti sayılabilmesi için kamu hizmetleri hukuki rejimine, yani kamusal yönetim usullerine tabi tutulmuş olması gerekir. Bu noktada söylenmesi gereken şey şudur ki; kamu hizmetine gerek organik, gerek maddi, gerekse şekli açıdan getirilen tanımlamalar, bugünün devlet anlayışında gerçekliğini yitirmektedir. Çünkü zaman içerisinde idarenin faaliyet alanı genişlemiş ve sosyal devlet anlayışı tüm kurum ve kurallarıyla kamusal alanda kök salmıştır. Bugün, kamu hizmetlerinin sadece klasik idari kuruluşlar eliyle değil, aynı zamanda özel kuruluşlar aracılığı ile de yürütülebileceği kabul olunmaktadır. Bu durum, organik ölçütün çözüldüğünün bir işaretidir. Ayrıca, maddi ölçüt de, bugün, artık kamu hizmeti kavramını açıklamaya yetmemektedir. Zira bugünün hukuk anlayışında, her insani faaliyet, niteliği ne olursa olsun kamu hizmeti olmaya elverişlidir; yeter ki, başta yasama organı olmak üzere, siyasal organlar, o faaliyeti kamu hizmeti olarak kabul etsinler.”

Veysel Tuncil’in son derece yerinde olan bu açıklamasına göre ve özetle, günümüzde hemen her türlü insani faaliyet, niteliği her ne olursa olsun kamu hizmeti olmaya elverişli olmakla ve bu insani faaliyetler, ister klasik idari kuruluşlar aracılığıyla, isterse özel sektör eliyle yerine getirilsin, bunların çok büyük bir kısmı kamu hizmeti olarak nitelendirilmekte, başta yasama organı olmak üzere, siyasal organlar, yargı organları, konu üzerinde düşünen pek çok insan da bunu böyle kabul edilmektedir.

Bu bağlamda anayasal güvence altında olan eğitim ve öğrenim hakkı ve ödevi, teşebbüs özgürlüğü, çalışma ve sözleşme özgürlüğü, seçme hakkı, siyasi partilere girme ve ayrılma hakkı gibi hak ve özgürlüklerin kullanılması, hem anayasa, hem de yasama ve yargı organı tarafından kamu hizmet olarak kabul edilmiş olmakla, kanun hükmünde kararname ile kamu görevinden uzaklaştırılanların, bu hak ve özgürlüklerini kullanmalarında, mesela herhangi bir siyasi partiye üye olmalarında, özel bir kuruluşta çalışmalarında veya bizim mahallede bakkal dükkanı açmalarında ya da üniversite sınavlarına girmelerinde ve kazanmaları durumunda bir üniversitede eğitim ve öğrenim görmelerinde yasa ve hukuk yönünden hiç bir engel yoktur.

679 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 2.maddesinde yazılı olan “Birinci fıkra gereğince kamu görevinden çıkarılan kişilerin, mahkumiyet kararı aranmaksızın, rütbe ve/veya memuriyetleri alınır ve bu kişiler görev yaptıkları teşkilata yeniden kabul edilmezler; bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemezler, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler” hükmünde yer alan “kamu hizmetinde istihdam edilemezler” ifadesi, bu konumdaki kişilerin her türlü kamu hizmetinden yasaklandıkları anlamında olmayıp, kamu hizmetini sadece istihdam edilme, yani bir kamu kurumu veya kuruluşu tarafından devlet memuru ve sözleşmeli personel veya işçi olarak, yani statü hukukuna göre çalıştırılamayacakları anlamındadır.

Son derece açık olması nedeniyle bu ifadenin yorumlanmasına her ne kadar gerek yok ise de, aksi, yani yoruma ihtiyaç olduğu düşünülse dahi, hem sözel, hem de teleolojik/amaçsal yorum ilkelerine ve menfaatler çatışması durumunda uygulanmak üzere Alman hukukçuları tarafından geliştirilen “menfaatler çatışması yorum ilkesi” gereğince, yorumun, güçlü olan idare lehine değil, mağdur ve daha zayıf olan kişi lehine yapılması gerekir.

Açıklanan bütün bu nedenlerle, anılan kararname kapsamında kamu görevinden uzaklaştırılan bir kişi, herhangi bir kamu kurum ve kuruluşunda avukat olarak görev yapamaz ama Avukatlık Kanunu’nun 3.maddesinde yazılı koşullara sahip ve 5.maddesinde yazılı avukatlığa kabule engel bir durumda değil ise, avukatlık mesleğine kabul edilir ve serbest avukatlık yapabilir.

Eğer bu konumdaki kişi avukatlık stajı için başvuruda bulunmuş ise, Avukatlık Kanunu’nun 16.maddesinde yazılı şartlar çerçevesinde, bu bağlamda kanunun 3.maddesinin a,b,f fıkralarında yazılı olan koşulların gerçekleşmiş olması ve 5.maddede öngörülen engellerden herhangi birisinin olmaması durumunda avukatlık stajına da kabul edilir, edilmelidir.

Burada üzerinde durulması gereken bir husus, Avukatlık Kanunu’nun 5.maddesinin (b) fıkrasında yer alan ve hem staja kabule, hem de avukatlık yapmaya engel olan “kesinleşmiş bir disiplin kurulu kararı sonucunda hakim, memur veya avukat olma hakkını kaybetmiş olma” durumudur.

Ancak hemen işaret etmek gerekir ki, gerek 679, gerekse benzeri diğer kanun hükmünde kararnamelerle yapılan kamu görevinden uzaklaştırma işlemlerinin hiçbirisi kesinleşmiş bir disiplin kurulu kararına dayanılarak yapılmamıştır.

Gerek buna, gerekse anılan kararnamelerle yapılan kamu görevinden uzaklaştırma işlemlerinin hukuki olmaktan ziyade siyasi nitelikte olmasına ve “masumiyet karinesi” ilkesine göre, 679 sayılı ya da benzeri nitelikteki kanun hükmünde kararnamelerle kamu görevinden uzaklaştırılan kişi veya kişilerin avukatlık stajına ve avukatlık mesleğine kabullerinde, anılan kanun hükmünde kararnameler çerçevesinde yasal ve hukuki yönden hiç bir engel yoktur.