04 | Ekim | 2014 | V.Ahsen Coşar

‘Özgürlüğün bin tılsımı vardır göstereceği. Halinden memnun kölelerin asla bilemeyeceği.’ William COWPER

ÖZGÜRLÜK ÜZERİNE NOSTOLJİK BİR GEZİNTİ!

‘Şimdi, 4 Ağustos 1922 tarihindeyiz. Kurban Bayramının birinci günüdür…Enver Paşa, maiyetinde kalanların, evin önünde toplanmasını ve onların bayramını kutlayacağını söyler. Toplanılır…İşte tam bu tören sırasındadır ki doğuda, vadinin Dere-i Hakiyan kısmı ile Cegan Tepesi istikametinden silah sesleri gelir. Bu bir baskındır…Enver Paşa vurulur. Atından düşer…Paşanın kır atı Derviş, efendisinin başucundadır…Derviş de önce ön iki ayağı üzerine çöker. Sonra yana devrilir. O da son nefesini vermiştir…’

Karısına yazdığı son mektubunda ‘Karaağaca, çakımla ismini yazdım…’ diye yazan Osmanlı İmparatorluğunun romantik kumandanı Enver Paşa’nın, Makedonya Dağlarında yiğitçe başlayan macerası, Turan’ı aradığı Pamir Dağları’nın eteğindeki Cegan Tepesi’nde dramatik şekilde sona ermişti.

Bugün Kurban Bayramının ilk günü ya, Enver Paşa’nın bundan 92 yıl önce Kurban Bayramının birinci günü öldürüldüğü aklıma geldi. Şevket Süreyya Aydemir’in ‘Enver Paşa’ isimli kitabını açtım. Yukarıdaki pasajı kitabın üçüncü cildinden aldım ve yukarıya yazdım.

Saat şimdi 23.30. Fenerbahçe maçı yeni bitmiş. Fenerbahçe zor da olsa galip gelmiş. Onun için moralim iyi. Hem yazıyor, hem de müzik dinliyorum. Müzik setimdeki CD’mde, kendi felsefesini ‘zincirliyken dans etmek’ olarak nitelendiren Nietzsche’nin, ‘beni daha iyi felsefeci yapıyor’ dediği Fransız besteci Bizet çalıyor.

Bizet deyince hemen aklımıza, onun en ünlü eseri olan Carmen Operası gelir. Ama ben Carmen’i değil, Bizet’in diğer bir güzel eseri olan ‘2 Nolu L’Arlesienne Suite’ni dinliyorum. Carmen’de ve diğer eserlerinde olduğu gibi Bizet’in güçlü ritmi, bu eserinde de hükmünü sürdürüyor. Bu lirik ritim beni de sarıyor. Esasen kolay yazan ben, bestenin verdiği coşku ve ritimle çok daha kolay yazıyorum.

Şevket Süreyya Aydemir’in ‘Enver Paşa’ isimli kitabı üç cilt. Kitabı 13 Kasım 1974 tarihinde, İstanbul’da, Tarabya Otelinde çalışırken almışım. Birinci cildin kapak sayfasına ‘Ben, Barış, Lüfer, Rakı ve Dışarıda Yağmur–Çiftehavuzlar’; üçüncü cildin son sayfasına da, kitabı okuyup bitirdiğim tarihi, yani ’29 Kasım 1974. Cuma Gecesi, Saat 24.00. Ben, Barış, Erkut, Çay. Özgürlük Güzel Şey. Çiftehavuzlar’ diye yazmışım.

Barış. Soyadı Yiğit. Benim fakülteden arkadaşım. Can arkadaşım. Kadıköy Maarif Kolejinde beraber çalışmış, Çiftehavuzlardaki evde de bir süre birlikte kalmıştık. İki sene önce vefat etti.

29 Kasım 1974 tarihli notumda ismi geçen Erkut Selçuk, İstanbul Kimya Fakültesinde okuyordu. 12 Mart’ta gözaltına alınmış, ağır işkence görmüştü. Yargılandı ve mahkum oldu. 1974 affıyla hapisten çıktı. Onun hapisten çıkmasını kutluyorduk o akşam. Kitaptaki notuma ‘Özgürlük Güzel Şeydir’ diye onun için yazmışım. Evet, hapisten çıkmak ve özgür olmak güzel şeydir.

‘Af var! diyorlar, / Çıkacağız şapkayı yana yıkacağız. / Toprak, güneş, kadın, hava.. / Vapura bin, tirene bin, bin tramvaya! / Kelepçesiz, jandarmasız, tek başına, yapayalnız gezin dolaş! / Ormanda yat, dağları aş! / Dolaş, dolaşabildiğin kadar!’ diye boşuna yazmamış Nazım.

Özgürlük güzel ve çok değerli olduğu için, dönemin Yargıtay Başkanının, Türkiye Adalet Akademisi Başkanının, Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu Daire Başkanlarının, İzmir Valisi ve Cumhuriyet Başsavcısının, İzmir Barosu Başkanının, Yargıtay Daire Başkanlarının, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanının, avukat, hakim, savcı ve akademisyenlerin katıldığı, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Türkiye Barolar Birliği, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Araştırmaları Merkezi, Hukuk Bilimleri Araştırma Merkezi tarafından 22-23 Mart 2012 tarihlerinde İzmir’de düzenlenen ‘Adli Yargıda Geçici Hukuki Korumalar’ konulu İzmir 2.Ulusal Hukuk Kongresinin açılışında Türkiye Barolar Birliği başkanı olarak şunları söyledim:

“(…) Ceza Muhakemesi Kanunumuzun 109.maddesinde her somut olayın özelliğine, savcının talebine ve hâkimin kararına bağlı olarak uygulanması öngörülen adli kontrol tedbirlerinin uygulanmasında cimrilik gösteren hâkimlerimize verilecek en iyi eğitim, bugüne kadar özgürlük üzerine yazılmış ve henüz aşılamamış en güzel kitap olan John Stuart Mill’in “Özgürlük Üzerine” isimli kitabını okumalarını sağlamaktır.

(…)

‘Şarkıyı değil, ancak şarkıcıyı kafese koyabilirsiniz’ diyor Franklin D.Roosevelt. Arz ettim. Kime mi? Onca adli kontrol tedbiri olmasına rağmen, bunlardan hiçbirisini uygulamayan, emsal nitelikteki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarını es geçen ve tutuklamayı önlem olmaktan çıkarıp cezaya dönüştüren hakimlerimize arz ettim.”

Konuşmamı bitirdim. Yerime oturdum. Arkamda oturan beyefendi kulağıma eğildi ve bana şunları söyledi; ‘Ben İzmir (..) Ağır Ceza Mahkemesi Başkanıyım. Çokça tutuklama kararı veriyorum. Bana John Stuart Mill’in “Özgürlük Üzerine” isimli kitabını Adalet Bakanlığı veya HSYK hediye etmez. Bu kitabı bana siz hediye eder misiniz?’

‘Olur, tabii, Ankara’ya döner dönmez kitabı size göndereceğim’ dedim, Ankara’ya döndükten hemen sonra gönderdim. Kitabın, Hakim Bey’in, özgürlük konusundaki argümanlarına bir katkısı oldu mu olmadı mı bilmiyorum.

Tarih 06.09.2010. Yani 2010-2011 Adli Yılının açıldığı gün. Dönemin Cumhurbaşkanı Sayın Gül’ün, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanının, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Sayıştay ve diğer Yüksek Mahkeme Başkanlarının, Adalet Bakanının, başkaca Bakanlar ile Yargıtay üyelerinin, avukat, hakim, savcı, akademisyen, bürokrat, yazılı ve görsel basın temsilcilerinin huzurunda yaptığım konuşmada şunları söylüyorum;

(…)

“Tutuklama kararı, bir hakka, yani özgürlük hakkına hukuk yoluyla da olsa tecavüz niteliği taşıdığı, adil yargılanma hakkı ile doğrudan ilişkili ve yine ceza değil bir önlem, kural değil bir istisna olduğu için son derece dikkatli biçimde verilmesi gereken kararlardandır. Ne yazık ki, ülkemizdeki uygulama biçimi itibariyle tutuklama, istisna ve önlem olmaktan çıkmış, kurala ve hatta erken infaza dönüşmüştür.

Türkiye Barolar Birliği tarafından yayımlanan ‘Tutuklama Raporu’ isimli çalışmada yer verilen istatistiki bilgiler de bu hususu doğrulamaktadır. Buna göre 2010 yılı Mart ayı itibariyle Türkiye’deki hükümlü sayısı 58506, tutuklu sayısı ise 60782’dir. Bu rakamlar, bir önlem ve istisna olan tutuklamanın, kurala ve hatta cezaya dönüştüğünün kanıtıdır.

Tutuklamaya ilişkin yargı kararlarındaki keyfilik ve çifte standartlık, mağdur olan sade yurttaşlar tarafından yıllardır yakınma, avukatlar ve barolar tarafından eleştiri konusu yapılmasına rağmen kamuoyundan yeteri kadar ilgi, tepki ve destek görmemiştir.

Süreç ve işleyiş, sade yurttaşa yönelik olarak böyle devam ederken ‘Ergenekon’ olarak isimlendirilen soruşturma ve kovuşturmalarla birlikte, kimi askerlerin, gazetecilerin, siyasetçilerin, akademisyenlerin, yani sade yurttaş dışındaki kişilerin üstelik tam olarak ne ile suçlandıklarını dahi bilmeden tutuklanmalarının hemen ardından, tutuklama olgusu, başta siyasetçiler, hukukçular, yazılı ve görsel medya olmak üzere ülke kamuoyunun gündemine gelip oturmuş, yoğun itiraz, eleştiri ve tartışmaları da beraberinde getirmiştir.

Oysaki ‘Tokyo Kuralları’ olarak bilinen 1990 tarihli ‘Birleşmiş Milletler Hapis Dışı Tedbirler Hakkında Asgari Standart Kuralları’ ile 1990 tarihli ‘Birleşmiş Milletler Zorla Kayıp Edilmeye Karşı Herkesin Korunmasına Dair Bildiri’de yazılı olduğu üzere, yargılama öncesi tutukluluk, iddia konusu suçun soruşturulması ve toplum ile mağdurun korunması amacıyla ceza yargılamasında son çare olarak uygulanır.

Aynı şekilde yargılama öncesi tutukluluğa alternatif tedbirler de, mümkün olduğunca en erken aşamada uygulanır. Yine kişinin tutuklanmasından hemen sonra görevli yargı organının önüne çıkarılması gerekir. Soruşturmadaki yetkisizlik tartışmalarına bağlı olarak dava açma süresinin uzaması sonucu, tutukluluk süreleri de uzamakta ve bu durum ciddi mağduriyetlere neden olmaktadır.

Nitekim ‘Ergenekon’ adıyla yürütülen soruşturma kapsamındaki kişilerin tutuklanma tarihleri ile görevli yargı organının önüne çıkarıldıkları tarihler, uzayan ve makul süreyi çoktan aşan yargılama süreci göz önüne alındığında, Birleşmiş Milletlerin az yukarıda yollamada bulunduğumuz kurallarına, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin emsal nitelikteki kararlarına uygun davranıldığını söylemek pek mümkün değildir.

Adı geçen soruşturma ve kovuşturmalara konu suç niteliğindeki fiilleri işleyenler, demokrasiye musallat olan darbeciler, yasa dışı örgüt üyeleri, başkaca suçların failleri elbette yargılansınlar ve hak ettikleri cezaları alsınlar. Bu, yurttaş olarak, hukukçu olarak, demokrasiye bağlı insanlar olarak bizim de istediğimiz bir şeydir. Ama her şey hukuka, kanuna uygun olmalıdır, suç işleyen, suç işlediği hususunda ciddi kanıtlar bulunan, adına sanık ve şüpheli dediğimiz kişilerin de haklı oldukları hususlar dikkate alınmalıdır. Bugün bizim eleştiri konusu yaptığımız, yakındığımız tutuklama olgusunun, Anglo-Saksonlar tarafından neredeyse 300 yıl önce tanınan ‘Habeas Corpus Hakkı’ ile sorun olmaktan çıkarılarak asıl olanın tutuksuz yargılama olduğu hususu, artık bizim yargıçlarımız tarafından da bilinmeli ve uygulanmalıdır. Demek istediğimiz sadece bu. Yani birazcık empati, birazcık farkındalık…”

Türkiye Barolar Birliğinin 05 Nisan 2011 tarihinde düzenlediği ‘Avukatlar Günü’ etkinliğinde yaptığım açış konuşmasında, ‘genel olarak özgürlük’, ‘özel olarak savunmanın özgürlüğü’ konularında şunları söylüyorum.

(…)

‘Özgürlüğün bin tılsımı vardır göstereceği. Halinden memnun kölelerin asla bilemeyeceği.’

Konuşmama William Cowper’ın bu özlü sözüyle ve özgürlüğü referans alarak başlamamın nedeni, özgürlük kavramı ile avukatlık/savunma mesleği arasındaki yakın dostluğa vurgu yapmak içindir.

Siyasi bir kavram olan, çoğu zaman ve pek çoğumuz tarafından duygusal cazibesiyle karıştırılarak kullanılan özgürlük, açıklanması gerçekten güç bir kavramdır.

Eşitlikçi liberal felsefeciler, bireysel özgürlükleri çok fazla önemli ve değerli bulurken, iktisadi özgürlükler söz konusu olduğunda o kadar cömert davranmazlar.

Özgürlük kavramına daha bağımsız yaklaşan kimi çağdaş siyaset felsefecileri, benlik, rasyonalite anlayışları, ahlak sistemleri, siyasal tercihler, farklı hayat tarzları arasında ayrım yapmaksızın, özgürlüğü sadece kavram olarak ele alıp açıklarlar.

Marx’ın geliştirdiği felsefe bağlamında özgürlük, edinilmiş haklar toplamı olmayıp, bir süreçtir. Özgürlüğü insani faaliyetin evrenselliği olarak tanımlayan Marx’a göre, insan, kendisini aşan, kendi sınırlarını sürekli olarak genişleten yaratıcı bir varlıktır. Onun için ‘Alman İdeolojisi’nde Marx, özgürlüğü ‘tüm yönlerde yeteneklerini geliştirme olanağına sahip olma’ olarak tanımlar, Komünist Manifesto’da ise ‘herkesin özgür bir biçimde gelişmesi’ gerektiğine vurgu yapar.

Sade insanlar olarak, felsefi tartışma ve tanımlamaların dışında kalan bizler, özgürlüğü, toplumsal ilişkilerimizde ortaya çıkan kimi sınırlamalar bağlamında düşünür ve o nedenle gündelik konuşmalarımızda, özgürlüğü, sınırlamaların ya da engellerin olmaması olarak anlar ve tanımlarız.

Ne var ki, çağdaş siyaset felsefecisi Norman P. Barry’nin yaklaşımıyla, özgürlükle ilgili her türlü önerme belirli yasakları ve sınırlamaları göstermedikçe ciddi olarak eksiktir. Aynı biçimde, siyasi düşünce bağlamında, sadece özgürlüğü, özgür bir toplumu talep edenler, hangi sınırlamaların kaldırılmasının gerekli olduğunu ortaya koymadıkça tutarlı davranıyor sayılamazlar.

Bu genel açıklamalar çerçevesinde, “savunmanın özgürlüğünü’ ele alırsak, sanırım şunları söylemek gerekir; temel bir insan hakkı olan savunma, evrensel, tarihsel ve hukuksal bir perspektif içinde değerlendirildiğinde elbette özgür olmalıdır. Buradaki özgürlük, hiç kuşku yok ki bir şeyden özgürlük/freedom from olarak tanımlanan ve müdahaleden hoşlanmayan ‘negatif özgürlük’tür.

Avukatlık Yasasının 1.maddesi anlamında ‘yargının kurucu unsuru olan avukat, bağımsız savunmayı temsil eder.’ Kanımca bu maddede vurgulanan ‘bağımsızlık’ kavramı, bağımsız veya özerklik olarak özgürlüğü içerir.

İngiliz siyaset bilimcisi Norman P. Barry’nin, ‘Modern Siyaset Teorisi’ isimli kitabında referans aldığı eleştiricilere göre, negatif özgürlük, ancak değerli bir şeye katkı sağladığı sürece önemlidir ve bu değer de özerkliktir. Özerklik olarak özgürlük, bir kimseye açık olan seçeneklerin genişliğine ve çeşitli amaçların gerçekleştirilmesi için zorunlu olan koşullara işaret ettiği için, o, sınırlamanın yokluğu anlamındaki özgürlükten daha fazla bir şeydir. Özerklik olarak özgürlük, en aşırı pozitif özgürlük teorilerinde olduğu gibi, bireyse/subjektif tercihin devlet tarafından tamamen yok edilmesini gerektirmez, fakat soyut tercihleri gerçek fırsatlara dönüştürecek geniş kolaylıklar sunan kurumları talep eder.”

Tarih 10.12.2011. Türkiye Barolar Birliği İnsan Hakları Merkezi tarafından ‘İnsan Hakları Günü’ nedeni ile 10 Aralık 2011 tarihinde düzenlenen ‘Adil Yargılanma Hakkı Bağlamında Katalog Suçlar’ konulu etkinlikte yaptığım açış konuşmasında şunları söylüyorum;

(…)

‘Tokyo Kuralları olarak bilinen 1990 tarihli Birleşmiş Milletler Hapis Dışı Tedbirler Hakkında Asgari Standart Kuralları’ ile yine 1990 tarihli ‘Birleşmiş Milletler Zorla Kayıp Edilmeye Karşı Herkesin Korunmasına Dair Bildiri’ de işaret edildiği üzere; yargılama öncesi tutukluluk, iddia konusu suçun soruşturulması ve toplum ile mağdurun korunması amacıyla ceza yargılamasında son çare olarak uygulanır. Yine yargılama öncesi tutukluluğa alternatif adli tedbirler, yani kefalet, ev hapsi, polis denetimi, pasaporta el koyma ve yurt dışına çıkma yasağı ise mümkün olduğunca en erken aşamada uygulanır.

Hal böyle iken, yargılamanın gerektiğinde alternatif koruma tedbirleri uygulanmak suretiyle tutuksuz olarak yapılması, ülkemizde uygulaması çok nadir görülen bir durumdur.

O nedenle Türkiye Barolar Birliği olarak talebimiz ve dileğimiz; hakimlerimizin tutuklama konusunda son derece duyarlı davranmaları, bu konudaki ulusal ve uluslararası mevzuata uymaları, ülkemizde iyi gitmeyen işlerden olan, Türkiye olarak hiç de hak etmediğimiz ‘tutuklama ayıbından’ ülkemizi bir an önce kurtarmalarıdır.

‘Geciken adalet adaletsizliktir’ tümcesi veciz ve adalet talep etme konumunda olmayanlar için söylenmesi hem kolay, hem de hoş bir maksimdir. Hakkına, yani adalete geç kavuşanlar için ise acı veren bir durumdur. Ülkemizde iyi olmayan, iyi gitmeyen işlerden birisi de adaletin geç tecelli etmesi, daha doğrusu adaletin adaletsizlik olarak gerçekleşmesidir. Oysaki hem Anayasamızda, hem de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde düzenlenen adil yargılanma hakkı bağlamında davaların makul süre içinde görülüp karara bağlanmaları gerekir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Eckle-Almanya davası kararında (15 Temmuz 1982, Seri A No.51, s33, paragraf 73) ve yine Metzger-Almanya kararında (31 Mayıs 2001 tarihli Başvuru No: 37591/97, paragraf 31) işaret edildiği üzere, ceza davalarında makul süre kişiye suç isnat edilir edilmez başlar. Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin bir bütün olduğu dikkate alındığında, bu süre halen derdest olan, sanıkların sorgulanmaları henüz tamamlanmayan, ne zaman sonuçlanacağı belli olmayan kamuoyunda Ergenekon, Balyoz adıyla anılan davalarda olsun, KCK davasında olsun, derdest olan diğer pek çok davada olsun daha şimdiden aşılmıştır. Bu durum çok açık bir hak ihlalidir, adil yargılanma hakkına aykırıdır.(…)”

Türkiye Barolar Birliği Başkanı olarak yayımladığım 27 Temmuz 2010 tarihli basın açıklamasıyla, bir yandan bir olaya tanıklık ederken, diğer yandan yapılan hukuk dışı işleme karşı çıkıyor, pek çok kişinin duygu ve düşüncelerine de tercüman oluyordum;

“Bir kısmı emekli, diğer bir kısmı ise halen Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli muvazzaf subay aleyhinde TCK.nun 312.maddesinde düzenlenen ‘hükümeti cebren ıskat veya vazife görmekten men etmeye teşebbüs’ suçunu işledikleri iddiasıyla açılan ve kamuoyunda ‘Balyoz Güvenlik Hareket Planı Davası’ olarak bilinen dava aşamasında İstanbul 10.Ağır Ceza Mahkemesi tarafından CMK.nun 94,98/3ve100/3-a-9.maddelerine dayanılarak verilen yakalama kararı kamuoyunda ve hukukçular arasında kimi tartışmaları beraberinde getirmiştir. Buna göre;

CMK.nun 100/3-a-9.maddesi hükmü gereğince kanunda sayılan katalog suçlardan herhangi birisinin işlendiği hususunda kuvvetli şüphe nedenlerinin varlığı durumunda mahkemece tutuklama nedeni varsayılabileceği gibi yine aynı kanunun 98/3.maddesi hükmüne göre kovuşturma evresinde resen veya Cumhuriyet Savcısının istemi üzerine hakim veya mahkeme tarafından kaçak sanık hakkında yakalama emri düzenlenebilir.
İstanbul 10.Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2010/283 esasında kayıtlı ve derdest olan davaya konu iddia TCK.nun 312.maddesinde düzenlenen “hükümeti cebren ıskat veya vazife görmekten men etmeye teşebbüs”suçu CMK.nun100/3-a-9.maddesinde yer verilen katalog suçlardan olmakla, kuvvetli şüphenin varolması durumunda sanıklar hakkında tutuklama ve yine kaçak olmaları durumunda sanıklar hakkında yakalama emri düzenlenmesinde kural olarak yasaya ve hukuka bir aykırılık yoktur.
Yine yasa önünde eşitlik ilkesi gereğince, asker veya sivil suç işleyen veya suç işlediği hususunda kuvvetli şüphe bulunan herkes ve özellikle hepimizin korumakla ve her gün katkı yapmakla yükümlü olduğumuz demokratik hukuk devletine musallat olmuş kişiler hakkında tutuklama veya kaçak sanık konumunda olanlarla ilgili olarak yakalama kararı verilmesinde yasaya ve hukuka aykırılıktan söz etmek de mümkün ve doğru değildir.
Bununla birlikte, insan özgürlüğünü kısıtlayıcı özellikte olması nedeniyle koruma tedbirlerinden olan tutuklama veya yakalama önlemlerine başvurulmasının en temel işlevi; bütün bu önlemlerin maddi gerçeğe ulaşmanın ve hükmün yerine getirilmesinin, yani mahkeme hükmünün infazını sağlamanın aracı olması, asıl değil istisnai olarak uygulanması ve bu önlemlere geçici bir süre için başvurulmasıdır.
Yine temel hak ve özgürlükler, gerek Anayasamız, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi başta olmak üzere ülkemizin taraf olduğu uluslar arası sözleşmelerle güvence altında olmakla, yakalama ve tutuklama dahil her türlü koruma aracına başvurur iken; aracın amaçtan daha değerli olmaması kadar, daha az değerli bir araçla amaca ulaşılabilecek ise o aracın tercih edilmesi, bu bağlamda gerekenden daha değerli bir aracın kullanılmaması ilkesine uyulması gerekir.
Durum bu çerçevede değerlendirildiğinde;

Hukuki tanımı itibariyle kaçak, ‘hakkındaki kovuşturmanın sonuçsuz kalmasını sağlamak amacıyla yurt içinde saklanan veya yabancı ülkede bulunan ve bu nedenle mahkeme tarafından kendisine ulaşılamayan kişidir.’ Daha önce tutuklanan ve itiraz üzerine salıverilen sanıkların hiçbirisi bu tanım kapsamında değildir. Hal böyle iken bu konumda bulunan sanıklar hakkında CMK.nun 98/3.maddesi hükmüne dayanılarak yakalama emri düzenlenmesi ve yine CMK.nun 94.maddesi hükmüne göre yol tutuklama kararı verilmiş olması hukuka ve yasaya açıkça aykırıdır.
Daha önce mahkeme tarafından salıverilmelerine karar verilen sanıklar hakkında aradan çok uzun zaman geçmemiş olmasına, bu süre zarfında dosyaya giren yeni hiçbir delil bulunmamasına rağmen mahkemece bu kez kuvvetli şüphenin varlığından söz edilerek yakalama emri düzenlenmiş ve yol tutuklama kararı verilmiş olması hukuka ve yasaya aykırı olmasının yanı sıra mahkeme kararlarına duyulması gereken güven ve saygıyı ciddi boyutta aşındıracak niteliktedir.
23 Temmuz 2010 tarihinde ve tensiple yakalama kararı verilip duruşmanın 16 Aralık 2010 tarihine bırakılmış olması, yakalama kararının tutuklamaya dönüşmesi durumunda, bu husus Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.maddesinde düzenlenen ‘adil yargılanma’ ilkesine ve yine ‘özgürlük ve güvenlik hakkı’ başlıklı 5.maddesinin 1/c ve 3.maddeleri hükümlerine açıkça aykırı olacaktır.
Soruşturma evresinin tamamlanıp kovuşturma, yani yargılama aşamasına gelinmiş, bu bağlamda delillerin toplanması tamamlanmış olmakla, maddi gerçeğe ulaşmanın ve hükmün yerine getirilmesinin önünde herhangi bir engel olmamasına rağmen mahkemece yakalama emri düzenlenmek suretiyle istisnai nitelikteki tutuklama tedbirine başvurma hazırlığı yapılması da hukuka ve yasaya aykırıdır.
Ceza yargılamasında esas olan ilkelerden biri ‘gerekenden daha değerli bir aracın kullanılmaması’dır. Buna göre bir araç, bir önlem olan yakalama ve tutuklama en değerli amaç olan özgürlüğü korumanın önüne geçemeyeceği gibi yurt dışına çıkma yasağı gibi daha az değerli bir araçla amacın sağlanması mümkün olduğu halde, bu yola gidilmeyerek yakalama emri düzenlenmek suretiyle özgürlüğe müdahale edilmesi yasaya ve hukuka aykırıdır.
Yargı, işlem ve kararlarını her türlü kuşku ve spekülasyonun dışında kalacak tutarlılık ve hukuki anlayış çerçevesinde vermek durumundadır. Bu bağlamda yeni herhangi bir delil olmadığı iddiaları da dikkate alındığında somut olaya konu yakalama kararlarının Yüksek Askeri Şura toplantısının hemen öncesinde verilmiş olması eğer talihsiz bir rastlantı değil ise, bu durum idari ve siyasi tasarruflara yargı eliyle müdahale edilmesi, diğer bir deyişle yargının siyasallaşması niteliği taşımakla endişe vericidir.

Kamuoyunun bilgi ve takdirlerine saygı ile sunulur.”

Tarih 23 ŞUBAT 2011. Türkiye Barolar Birliği Başkanı olarak yaptığım basın açıklamasında şunları yazıyorum;

“Ülkemizde görülmekte olan davaların niteliğinden, suçlanan kişilerin konumundan daha çok, insan hakları kapsamında bulunan adil yargılanma hakkı ve hukuk güvenliği ile ilgili ve Anayasamızın 138/3.maddesi hükmü konusunda duyarlı olan Türkiye Barolar Birliği kamuoyunun yakından ilgilendiği Ergenekon, Balyoz ve KCK davaları bağlamında aşağıdaki hususları kamuoyu ile paylaşmayı görev bilmiştir. Buna göre;

1.Evrensel ceza yargılaması ilkeleri bağlamında ve “masumiyet karinesi” uyarınca tutuklama, ceza niteliğinde olmayan, asıl değil, istisnai olan, sadece ‘son çare’ olarak başvurulması ve mutlak surette ‘makul sürede’ sona erdirilmesi gereken bir tedbirdir.

2.Yine ceza yargılamasında esas olan ilkelerden bir diğeri de ‘gerekenden daha değerli bir aracın kullanılmaması’dır. Buna göre bir araç, bir tedbir olan tutuklama, en değerli amaç olan insan özgürlüğünü korumanın önüne geçemeyeceği gibi, yurt dışına çıkma yasağı ya da diğer başka adli kontrol araçları gibi daha az değerli bir araçla amacın sağlanmasının mümkün olduğu durumlarda başvurulacak bir yöntem de değildir.

3.CMK.nun 100/3.maddesinde sıralanan katalog suçlarla ilgili tutuklamalarda, her ne kadar diğer tutuklama nedenlerinden farklı olarak; kaçma, kanıtları yok etme veya karartma, tanıklar üzerinde baskı kurma gibi kuşkular aranmamakta, şüphelilerin/sanıkların serbest bırakıldıkları takdirde kaçacakları veya kanıtları karartacakları varsayılmakta ise de, bu varsayım ile bu varsayıma dayalı olarak tutuklama kararı verilmesi ceza hukukunun temel ilkelerine olduğu kadar Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bu konudaki kararlarına da aykırıdır.

4.Yargılamanın tutuksuz olarak yapılmasını esas alan, bu bağlamda tutuklamanın istisnai bir tedbir olduğunu kabul eden Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne göre,tutukluluğun devamı veya tutukluluk kararı verilmesi için makul bir kuşkunun varlığının yanı sıra kaçma, kanıtları karartma, yeni bir suç işleme gibi olguların bulunması, bunların ciddi kanıtlara dayanması gerekir. Aksine uygulama Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 5/3.maddesi hükmüne aykırıdır.

5.Yine ve bütün bu durumlardan bağımsız olarak, tutukluluğun makul bir süreyi aşmaması, koruma önlemi olmaktan çıkarak cezaya ya da infaza dönüşmemesi gerekir.

6.Savunma makamı, iddia ve hükümle birlikte yargının adil yargılanma ve hak arama özgürlüğünün kurucu unsurlarındandır. Bu bağlamda savunma, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/b-c maddesi ve Anayasamızın 36/1.maddesi gereğince adil yargılanma hakkının ve hak arama özgürlüğünün vazgeçilmez bir unsuru değil, aynı zamanda yargılama faaliyetini demokratikleştiren bir hak ve özgürlüktür. O nedenle savunma hakkına saygı ve özen gösterilmeden yapılan her türlü yargılama demokratik olmadığı gibi adil de değildir.

7.Şüpheli/sanık konumunda bulunan ve savunmasını daha iyi bildiği ana dili olan Kürtçe ile yapma talep ve iradesini mahkemeye bildiren KCK davası şüphelilerinin/sanıklarının savunmalarını-saikleri sorgulanmaksızın – kendi ana dillerinde yapmaları Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3.maddesinin (a-e) fıkralarında düzenlenen adil yargılanma hakkı kapsamında olmakla mahkeme tarafından bu hakka saygı gösterilmesi gerekir.”

Tarih 28 Mart 2011. Türkiye Barolar Birliği Başkanı olarak düzenlediğim basın toplantısında, gazeteci Ahmet Şık ve arkadaşları ile müdafilerinin muhatap oldukları muamelenin çok açık biçimde hukuka aykırı olduğunu ifade ederek şunları söylüyorum;

“…Ahmet Şık ve arkadaşları ile müdafilerinin muhatap oldukları muamele, avukatların el koyma kararına konu belgeleri ibraz etmeye zorlanmaları, ibraz etmedikleri takdirde örgüte yardım suçunu işlemekten dolayı haklarında soruşturma açılacağı tehdidine maruz kalmaları ve yine müvekkilleri hakkında yürütülen soruşturmaya konu iddianın ve suçlamanın dayanağı olan belge ve kanıtlara ulaşamamaları nedeniyle müdafilik görevini yapamamaları çok açık biçimde hukuka aykırıdır. Albert Camus’un ‘Eğer konuşmamızın bir anlamı yoksa hiçbir şeyin anlamı yoktur.’ Bundan esinlenerek demek gerekir ki; siz basın mensupları ve biz avukatların konuştuklarının ve yazdıklarının eğer bir anlamı yok ise, yaptıkları işin hiçbir anlamı yoktur. O halde gazetecilerin ve avukatların yaptıkları işin anlamı olması için bağımsız, özgür, özerk olmaları gerekir. Zira her iki meslek de sadece ve sadece demokratik ülkelerde icra edilebilir… Henüz basılmamış bir kitaba el konulmasının veya kitabın taslaklarının toplatılmasının, basın özgürlüğüne, ifade özgürlüğüne, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne, bilim ve sanat özgürlüğüne karşı çok ağır bir saldırıdır… Daha henüz basılmamış bir kitabın, bu kitaba ait bilgisayar kayıtlarının soruşturma aşamasında imha edilmesi ise hukuken hiç kimsenin yetkisinde olmadığı gibi, delil niteliğindeki bu belgelerin yok edilmesi, bunu yapanlar yönünden başlı başına bir suçtur. Zira suçlamanın dayanağı olan belge, bilgi ve kanıtlar yok edilmiş olmakla, sanık/şüpheli konumunda olanların kendilerini savunma olanağı ortadan kaldırılmış olduğu gibi iddia makamında bulunanların iddialarını kanıtlama olanakları da yok edilmiştir.

Bu durumda kovuşturmayı yürütecek hakimin, kovuşturacağı ve karar vereceği bir husus da kalmamıştır.”

Tarih 07 Mart 2011. Yargıtayın 143.Kuruluş Yıldönümü. O tarihte ilk ve son kez Yargıtay ile Türkiye Barolar Birliği tarafından ortaklaşa bir etkinlik düzenlenmişti. Etkinlik kapsamındaki sempozyumun konusu ‘Koruma Tedbirleri’ Türkiye Barolar Birliği Başkanı olarak yaptığım açılış konuşmasında şunları söylüyorum;

“… Savunmanın, sadece Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/b-c maddesi ve Anayasamızın 36/1.maddesi gereğince adil yargılanma hakkı ile hak arama özgürlüğünün vazgeçilmez bir unsuru değil, aynı zamanda yargılama faaliyetini demokratikleştiren bir unsurdur. O nedenle savunma hakkına ve özgürlüğüne saygı ve özen gösterilmeden yapılan her türlü yargılama demokratik olmadığı gibi adil de değildir… Koruma tedbirleri, bu tedbirler kapsamında bulunan arama, el koyma, tutuklama, iletişimin dinlenmesi gibi pozitif hukukun öngördüğü araçlar, hukuk güvenliği, kişi güvenliği, özel hayatın gizliliği, adil yargılanma ilkesi gibi temel nitelikteki kişisel hak ve özgürlükler üzerinde son derece etkili olan araçlardır. Koruma amaçlı olan bu araçların kullanılmasında; masumiyet karinesinin doğal bir unsuru ve uygulamadaki uzantısı olan lekelenmeme hakkına saygılı olunması, hazırlık/soruşturma aşamasında yürütülen eylem ve işlemlerde hukuk devletinin öngördüğü sınırlar içinde kalınıp kalınmadığını, aşırılığa kaçılıp kaçılmadığını esas alan oranlılık ilkesine, insan onurunun dokunulmazlığı ilkesine, yürütülen işlemlerin yasal ve ahlaki bir temele oturmasını, yani soruşturma makamlarının sanıklara /şüphelilere karşı insaflı, anlayışlı, savunmayı kolaylaştırıcı davranıp davranmadıklarını, iddia kanıtlarının yasal ve kabul edilebilir ahlaki ölçü ve sınırlar içinde toplanıp toplanmadığını öngören dürüst işlem ilkesine uyulması gerekir. Aksine uygulama devletin hukuk devleti olma niteliğini ciddi biçimde tartışılır duruma getirir. Bu konuda en büyük görev, hukuka en fazla saygı duyması gereken, hukuk devletini herkesten daha çok savunması gereken biz hukukçulara düşmektedir. Onun için hukukçular olarak ilkemiz önce hukuk, sadece hukuk olmalıdır.”

Tarih 06 Eylül 2010. 2011-2012 Adli Yılının Açılış Günü yani. Dönemin Cumhurbaşkanı Sayın Gül, TBMM Başkanı Sayın Çiçek, dönemin Başbakanı Sayın Erdoğan,Yüksek Yargı Organlarının Sayın Başkanları, dönemin Adalet Bakanı Sayın Ergin, başkaca Bakanlar var. Kürsüdeyim ve şunları söylüyorum;

“(…) Adli Kamu adına hareket eden, suç ve suçluları toplumun huzuru, güveni ve yararı için takip eden, soruşturan, bu amaçla iddia ve ithamının dayanağını oluşturan kanıtları toplayan, gerektiğinde dava açan savcılara, insan haklarının korunması hususunda önemli görevler düşmektedir.

İddianın ve ithamın dayanağını oluşturan kanıtları toplamak ve iddia etmek, savcı için nasıl bir görev ise, lekelenmemek de şüphelinin/sanığın hakkıdır. İtham edilmiş bile olsa, suçlu olduğunun kanıtlanmasına kadar kişinin suçsuz sayılacağını öngören ‘masumiyet karinesi’nin parçası ve uygulamadaki uzantısı olan “lekelenmeme hakkı”, temel bir insan hakkıdır.

Ceza soruşturmalarında sadece insan haklarına değil, ceza hukukunun öngördüğü diğer temel ve evrensel ilkelere de bağlı kalınması gerekir. Bu temel ve evrensel ilkelerin başında, hazırlık/soruşturma aşamasında yürütülen eylem ve işlemlerde hukuk devletinin öngördüğü sınırlar içinde kalınıp kalınmadığını, aşırılığa kaçılıp kaçılmadığını esas alan ‘hukukilik ilkesi’, ‘oranlılık ilkesi’ ve ‘insan onurunun dokunulmazlığı ilkesi’ gelir. Uyulması gereken bir diğer önemli ilke, yürütülen işlemlerin yasal ve ahlaki bir temele oturmasını, yani soruşturma makamlarının sanıklara/şüphelilere karşı insaflı, anlayışlı, savunmayı kolaylaştırıcı davranıp davranmadıklarını, iddia kanıtlarının yasal ve kabul edilebilir ahlaki ölçü ve sınırlar içinde toplanıp toplanmadığını öngören ‘dürüst işlem ilkesi’dir.

Yine ceza kovuşturmasının dayanağı ve savcılık makamının suç isnadının temelini oluşturan iddianamenin mümkün olduğunca kısa, sanığın/şüphelinin neyle ve hangi kanıtlarla suçlandığını kolayca anlayabilmesi ve buna göre savunmasını yapabilmesi için açık, anlaşılır ve somut olması, sadece iddiaya konu olay ve olgular ile kanıtları içermesi gerekir.

Başta kamuoyunda ‘Ergenekon’ olarak bilinen davalara esas olan iddianameler olmak üzere, örgütlü olarak işlendiği ileri sürülen suçlara konu diğer pek çok davanın dayanağı olan iddianameler, yukarıda çerçevesi çizilen iddianame tekniğine uygun olarak hazırlanmadığı gibi, bu iddianameler öncesinde yürütülen soruşturmalarda da ceza hukukunun temel ve evrensel ilkeleri olduğuna vurgu yaptığımız ‘hukukilik, oranlılık ilkesi, insan onurunun dokunulmazlığı ve dürüst işlem’ ilkelerine uyulduğunu söylemek pek mümkün değildir.

Diğer taraftan, gerek Anayasamız, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile güvence altında olan ‘adil yargılanma hakkı’ gereğince, ceza soruşturmasının mümkün olan en kısa sürede tamamlanması, ceza davası açılmış ise yargılamanın ‘makul bir süre’ içinde sona erdirilmesi ve davanın nihai olarak karara bağlanması gerekir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin emsal nitelikteki Eckle-Almanya (15 Temmuz 1982, Seri A No.51, s33, paragraf 73), Metzger-Almanya (31 Mayıs 2001 tarihli Başvuru No: 37591/97, paragraf 31) davaları kararlarında işaret edildiği üzere, ceza davalarında makul süre kişiye suç isnadıyla, yani davanın mahkeme önüne geldiği tarihten çok önceki bir tarihte başlar.

Bu hususlar dikkate alındığında, kamuoyunda ‘Ergenekon’ olarak bilinen ve ne zaman sona ereceği belli olmayan ceza davalarında, makul süre daha şimdiden aşılmıştır.

Bu çok açık biçimde adil yargılanma hakkına aykırıdır, hak ihlalidir, insan hakları ihlalidir.

Tutuklama kararı, bir hakka, yani özgürlük hakkına hukuk yoluyla da olsa tecavüz niteliği taşıdığı, adil yargılanma hakkı ile doğrudan ilişkili ve yine ceza değil bir önlem, kural değil bir istisna olduğu için son derece dikkatli biçimde verilmesi gereken kararlardandır. Ne yazık ki, ülkemizdeki uygulama biçimi itibariyle tutuklama, istisna ve önlem olmaktan çıkmış, kurala ve hatta erken infaza dönüşmüştür.

Türkiye Barolar Birliği tarafından yayımlanan “Tutuklama Raporu” isimli çalışmada yer verilen istatistiki bilgiler de bu hususu doğrulamaktadır. Buna göre 2010 yılı Mart ayı itibariyle Türkiye’deki hükümlü sayısı 58506, tutuklu sayısı ise 60782’dir. Bu rakamlar, bir önlem ve istisna olan tutuklamanın, kurala ve hatta cezaya dönüştüğünün kanıtıdır.

Adı geçen soruşturma ve kovuşturmalara konu suç niteliğindeki fiilleri işleyenler, demokrasiye musallat olan darbeciler, yasa dışı örgüt üyeleri, başkaca suçların failleri elbette yargılansınlar ve hak ettikleri cezaları alsınlar. Bu, yurttaş olarak, hukukçu olarak, demokrasiye bağlı insanlar olarak bizim de istediğimiz bir şeydir. Ama her şey hukuka, kanuna uygun olmalıdır, suç işleyen, suç işlediği hususunda ciddi kanıtlar bulunan, adına sanık ve şüpheli dediğimiz kişilerin de hakları olduğu hususu dikkate alınmalıdır. Bugün bizim eleştiri konusu yaptığımız, yakındığımız tutuklama olgusunun, Anglo-Saksonlar tarafından neredeyse 300 yıl önce tanınan ‘Habeas Corpus Hakkı’ ile sorun olmaktan çıkarılarak asıl olanın tutuksuz yargılama olduğu hususu, artık bizim yargıçlarımız tarafından da bilinmeli ve uygulanmalıdır. Demek istediğimiz sadece bu. Yani birazcık empati, birazcık farkındalık.

… hepimizin bildiği üzere hukuk devletini; totaliter, otoriter ya da yarı-otoriter rejimlerden ayıran husus, hukuk devletinin hak ve özgürlüklere sıkı şekilde bağlı bulunması, bu bağlılığın iktidarın meşruiyetinin kaynağı ile ölçütü olmasıdır. O nedenle hem bunu ve hem de Benjamin Franklin’in şu öğüdünü aklımızdan çıkarmamamız gerekir: ‘güvenlik için özgürlüklerimizden vazgeçmeye başlarsak, sonunda hem güvenlikten ve hem de özgürlükten yoksun kalırız.’

Bütün bunlar dikkate alındığında başvurulacak her türlü önlemin, devletin ve güvenlik güçlerinin yürüteceği her türden eylemin hukukun sınırları içerisinde kalması, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunmaması, Kürt sorununun çözümü konusunda bizi çok daha emin ve güvenilir biçimde sonuca götürecek olan meşruiyet zemininin zarar görmemesi, demokratik kanalların kapanmaması, hem beklentimiz hem de dileğimizdir.

‘Nerede bir toplum varsa, orada bir hukuk vardır’ sözü eski Roma’ya aittir. Son derece yerinde bir tespiti içeren bu maksimden hareketle, hukukun yeryüzünde var oluşunun tarihi, insanın var oluşunun tarihi kadar eskidir demek belki iddialı, ama doğru bir sav olacaktır. Ortaya çıkışı insanın var olması kadar eskiye kadar giden ve öyle olduğu için de kadim olan hukuk, sanırım kendi tarihinin hiçbir döneminde, günümüzde olduğu kadar önemli, günümüzde olduğu kadar gerekli, günümüzde olduğu kadar yaşamsal olmamıştır.

Bu tespitten hareketle, günümüzde insanlığın hukuku yeniden keşfettiğini ileri sürmek sanırım yanlış olmayacaktır. Son zamanlarda hukukun üstünlüğüne, hukuk devletine yapılan yollamalar, bu ilke, kavram ve kurumların referans olarak alınması, çağcıl bütün devletlerin örgütlenmelerinin merkezine hukuku almaları, başta Avrupa Birliği olmak üzere benzeri diğer örgütlenmelerin projelerini hukuk yoluyla toplumu dönüştürme anlayışı üzerine kurmaları bu savımızı desteklemekte ve doğrulamaktadır.

Siyaset felsefesinin, toplum felsefesinin, devlet ve iktisat kuramlarının, iktidar, egemenlik, özgürlük, adalet, eşitlik gibi kavramların hukuku referans almadan, hukuka dayanmadan kendilerini açıklayamaması, hukukun toplum yaşamında olsun, ulusal veya uluslararası düzeyde olsun ne ölçüde yaşamsal ve işlevsel olduğunun kanıtı ve göstergesidir.

İnsanların davranışını kuralların yönetimine tabi kılmanın yegane yolu olan hukuk, günümüzde devletle çok daha farklı bir bağlamda bütünleşmiştir. Bu bağlam, hukukun üstün ve evrensel ilkelerine bağlılıktır, yani hukuk devleti olmaktır. O nedenle devletin klasik tanımında yer alan asli unsurlardan olan cebir tekeli, merkezi otorite, muayyen sınırlar, bu sınırlar içinde yaşayan halk, egemenlik, diğer bir deyişle hukuk yaratma, kural koyma gücüne günümüzde hukuk devleti olma niteliği de eklenmiştir.

Devletin niteliğinde ve evriminde zaman içerisinde oluşan bu dönüşüme ve değişime bağlı olarak, devleti kimin yönetmesi gerektiği hususu da geçen zamanla birlikte değişmiştir. Bu bağlamda Platonik Cumhuriyette siteyi yönetenin ‘filozof”, Aziz Thomas’a göre devleti yönetecek olan kralın ‘erdemli’ olması gerekirken, Marx’a, Engels’e, Lenin’e göre devleti ‘işçi sınıfı/proleterler’ yönetmelidir.

Karl Popper’e göre sorun, yöneticinin ‘kim olacağı’ değil, ‘nasıl yöneteceği’dir. Ve hatta çok daha tercihe değer olanı, daha az yöneten bir devletin, bir iktidarın olmasıdır.

Almanca karşılığı ‘halk hakimiyeti’ olan demokrasinin, asla halk hakimiyeti olmadığını ve esasen olmaması gerektiğini, demokrasinin her şeyden önce gücün tek elde toplanmasına izin vermeyen, devlet gücünün sınırlanmasını talep eden ve diktatörlüğe karşı silahlanmış bir kurum olduğunu ileri süren Karl Popper’e göre, kim halktan sayılırsa sayılsın, ister askerler, ister memurlar, işçiler, din adamları, aydınlar, bunların hiçbirisinin devleti yönetmemesi, bu güç odaklarının hiç birisinin çok fazla güce/iktidara sahip olmaması gerekir.

Plato’dan bu yana sorulan ve farklı yanıtları olan ‘devleti kim yönetmelidir’ sorusunun yanıtını eğer bugün vermek gerekir ise bu yanıtın, elbette seçimle gelen ve o nedenle meşruiyetini halkın oyundan alan sivil yönetim, yani siyasetçi olması gerekir. ‘Seçimle göreve gelmiş siyasetçi veya siyasetçiler devleti nasıl yönetmelidir’ sorusunun yanıtı ise hiç kuşkusuz ‘devleti kurallarla, yani hukukla, yani adaletle yönetmelidirler’ şeklinde olmalıdır.

Bu itibarla; devletin gerçekleşmesi yönünde çaba sarf etmesi gereken şeylerin en başında ‘adalet’ gelir. Esasen hukuk devletinin temelini de adalet ilkesi oluşturur. Bu ilkenin yaşama geçirilmesi ise sadece ve sadece etkili, üretken, işlevsel ve hızlı işleyen bir adalet sisteminin kurulması ile mümkündür. Bu nitelikte bir adalet sisteminin kurulması ve işleyebilmesi ise her şeyden önce yargının ‘bağımsız’ ve ‘tarafsız’ olmasını gerektirir. Hak arayan, adalet talep eden insanların haklarının korunmasında ve halkın yargı sistemine olan güveninin sürmesinde asıl olan yargının tarafsızlığının sağlanmasıdır. Bu bağlamda bağımsızlık yargıya sunulmuş bir ayrıcalık değil, yargıç tarafsızlığını sağlamanın yegane ve en etkili aracıdır.

Gerek yargısal anlamda, gerekse etimolojik olarak tarafsızlık kavramı ile kast edilen, yargılama aşamasında hakimin davanın taraflarından birisi lehine veya aleyhine bir eğilim içerisinde olmaması, hukuk normunu taraflara eşit biçimde uygulaması ve bunun bir sistem olarak güvence altında olmasıdır. Bunun, özel hukuk uyuşmazlıkları bağlamında devletin ya da hazinenin taraf olduğu davalarda da, devletin güvenliğine yönelik suçların yargılamasında da böyle olması gerekir. Zira devletin menfaatini veya güvenliğini korumak yargının ya da hakimin görevi değildir. Hakimin görevi vatandaşa tarafsız olarak, adil ve hızlı şekilde adalet hizmeti vermektir. Adalet tanrıçası Themis’in gözleri bundan dolayı bağlıdır.

Bu bağlamda işaret etmek istediğimiz bir diğer husus, yargıcın üstlendiği görev ve sorumluluk ile diğer kamu görevlilerinin yüklendikleri görev ve sorumluluk arasındaki önemli farktır. Demokratik rejimlerde kolektif siyasal kararlar çoğunluğun oylarıyla belirlenir, diğer bir deyişle bütün bunlar halkın oyuyla şekillenen yasama ve yürütme organlarının işidir. Yargılama faaliyeti kapsamında olan hukuki konuların çözümü ise halkın oyuyla değil, yargı organlarının kararlarıyla gerçekleşir. Onun için hakimlerin karar verirken: ‘Halkın alkışlamasının veya nefret etmesinin benim adalet dağıtma görevini hakkıyla yerine getirmemde hiçbir etkisi yoktur. Kendimi adaletin ilkelerine tam olarak uydurduğum sürece, insanların ne söyleyecekleri ya da ne düşünecekleri beni ilgilendirmez’ demeleri ve bunu içselleştirmeleri gerekir.

Yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile ilgili olarak önemli olmakla değinmek istediğimiz bir diğer husus, kamuoyunda Deniz Feneri olarak bilinen ceza soruşturmasını yürüten savcıların Sayın Adalet Bakanının izni ile görevlerinden alınmalarıdır. Görevden alınma nedeni olarak yapılan açıklamada belirtilen ve evrakta tahrifat olarak nitelenen husus, eğer gönderilen kimi belgelerde yer alan gereksiz bilgilerin kapatılmasından ibaret ise, bu uygulama, kamuoyu tarafından Ergenekon ve Balyoz olarak isimlendirilen davalar ile diğer davalarda da sıkça yapılan ve yapıldığı bizzat bu soruşturmaları yürüten savcılar tarafından ifade edilen rutin bir uygulamadır. O nedenle bu tasarrufun, kamuoyuna yapılan açıklamanın dışında kabul edilebilir, makul ve haklı bir nedeni yok ise, yapılan tasarruf yargıya yönelik siyasi bir müdahale niteliğindedir ve bu şekliyle yargı bağımsızlığı ile hukukun üstünlüğü ilkelerine aykırıdır.

Bütün bunları hem hukukun ve adaletin hepimiz için yaşamsal değerde olduğuna vurgu yapmak, hem de ülkemizde iyi gitmeyen işlerin başında adalet hizmetlerinin geldiğini ifade etmek için anlattım.

Hangi toplumda yaşarsak yaşayalım birey olarak, yurttaş olarak üzerinde en duyarlı olduğumuz hususların başında özgürlüğümüz gelir. Siyasi bir kavram olan, çoğu zaman ve pek çoğumuz tarafından duygusal cazibesiyle karıştırılarak kullanılan özgürlük, açıklanması gerçekten güç bir kavramdır.

Eşitlikçi liberal felsefeciler, bireysel özgürlükleri çok fazla önemli ve değerli bulurken, iktisadi özgürlükler söz konusu olduğunda o kadar cömert davranmazlar.

Ama gerçek öyle değildir. Jean – Jacques Rousseau’nun, ‘İnsan özgür doğdu, ama etrafında zincirler vardı’ derken kast ettiği gibi, özgürlüklerimizle ilgili sınırlamalar vardır ve bu sınırlamalar çok çeşitlidir. Siyaset felsefecisi Norman P. Barry’nin isabetli yaklaşımı ile ifade etmek gerekir ise; ‘özgürlükle ilgili her türlü önerme belirli yasakları ve sınırlamaları göstermedikçe ciddi olarak eksiktir.’ O nedenle siyasi düşünce bağlamında olsun, genel anlamda olsun, sadece özgürlüğü, özgür bir toplumu talep edenler, hangi sınırlamaların kaldırılmasının gerekli olduğunu ortaya koymadıkça tutarlı davranıyor sayılamazlar. Zira özgürlük, sınır ve kural tanımamayı değil, aksine sınırları ve kuralları hukukla belirlemeyi gerektirir.

Hepimizin bildiği üzere, hukuk yoluyla veya yargı eliyle insan özgürlüğünü kısıtlamanın en etkili, en caydırıcı ve evrensel aracı hapis cezası kararıdır. Hapis cezası kararı dışında kişi hak ve özgürlüklerine yönelik en ağır yargı kararı, niteliği itibariyle geçici olan tutuklamadır. Tutuklama kararı, temel bir hakka, yani özgürlük hakkına hukuk yoluyla da olsa müdahale niteliği taşıdığı, adil yargılanma hakkı ile doğrudan ilişkili bulunduğu ve yine ceza değil bir önlem, kural değil bir istisna olduğu için son derece dikkatli biçimde verilmesi gereken yargı kararlarındandır.

‘Tokyo Kuralları’ olarak bilinen ‘1990 tarihli Birleşmiş Milletler Hapis Dışı Tedbirler Hakkında Asgari Standart Kuralları’ ile yine ‘1990 tarihli Birleşmiş Milletler Zorla Kayıp Edilmeye Karşı Herkesin Korunmasına Dair Bildiri’ de işaret edildiği üzere; yargılama öncesi tutukluluk, iddia konusu suçun soruşturulması ve toplum ile mağdurun korunması amacıyla ceza yargılamasında son çare olarak uygulanır. Yine yargılama öncesi tutukluluğa alternatif adli tedbirler, yani kefalet, ev hapsi, polis denetimi, pasaporta el koyma ve yurt dışına çıkma yasağı ise mümkün olduğunca en erken aşamada uygulanır.

Hal böyle iken, yargılamanın gerektiğinde alternatif koruma tedbirleri uygulanmak suretiyle tutuksuz olarak yapılması, ülkemizde uygulaması çok nadir görülen bir durumdur.

O nedenle Türkiye Barolar Birliği olarak talebimiz ve dileğimiz; hakimlerimizin tutuklama konusunda son derece duyarlı davranmaları, bu konudaki ulusal ve uluslararası mevzuata uymaları, ülkemizde iyi gitmeyen işlerden olan, Türkiye olarak hiç de hak etmediğimiz ‘tutuklama ayıbından’ ülkemizi bir an önce kurtarmalarıdır.

‘Geciken adalet adaletsizliktir’ tümcesi veciz ve adalet talep etme konumunda olmayanlar için söylenmesi hem kolay, hem de hoş bir maksimdir. Hakkına, yani adalete geç kavuşanlar için ise acı veren bir durumdur. Ülkemizde iyi olmayan, iyi gitmeyen işlerden birisi de adaletin geç tecelli etmesi, daha doğrusu adaletin adaletsizlik olarak tecelli etmesidir. Oysaki hem Anayasamızda, hem de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı bağlamında davaların makul süre içinde görülüp karara bağlanmaları gerekir…”

Hani, benim ‘Ergenekon‘, ‘Balyoz‘ davaları hakkında hiçbir şey söylemediğimi söylüyorlar ya, bu konuşmaları sizinle onun için paylaştım. Daha da söylediğim, yazdığım şeyler, yazılı ve görsel basına yaptığım açıklamalar var. Hem bu yazıyı daha fazla uzatmamak, hem de benzer şeyleri söylediğim için onlara burada yer vermedim.

Ben bu konuşmaları üç dört yıl önce yapmışım. Epeyce de şey söylemişim. Daha başka konularda, 2010 referandumunda anayasa değişiklikleriyle, özel yetkili ağır ceza mahkemeleriyle, cemaatlerle ilgili konuşmalarım, basın açıklamalarım var. Değil Atatürk’ün aleyhinde tek bir söz söylemek, aksine Atatürk ile ilgili olarak söylediğim, yazdığım güzel şeyler var. Önümüzdeki süreçte bunları da bloğumda yazacağım.

Peki, bazı arkadaşların neden bu konuşmalardan haberi yok? Olmayabilir, zira tabandakiler, herhalde tabanda oldukları için duymamışlardır. Bir ‘can’ da sanırım İşçi Partisinin kongresindeydi. Onun için duymamış olabilir. ‘Sarışın Kurt’, o da ‘Gümüşhane Gümüşhane‘ de uluyordu. Kendi gürültüsünden dolayı duymamıştır. Yani duymayanların hepsinin haklı bir mazereti var. Onun için bu arkadaşların hepsini özürlü kabul edebiliriz.

Siz, beni izlemeye devam edin! Zira ben size doğru hikayeler anlatırım.