BİLKENT ÜNİVERSİTESİ HUKUKTA KARİYER KULÜBÜ’NÜN “HUKUK ÖĞRENCİLERİ FORUMU-2017” KAPSAMINDA DÜZENLEDİĞİ ETKİNLİKTE “ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜMLERİ: ARABULUCULUK-UZLAŞTIRMA-ULUSAL VE ULUSLARARASI TAHKİM” ÜZERİNE YAPTIĞIM KONUŞMANIN TAM METNİ

Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğrencilerinin kurduğu “Bilkent Üniversitesi Hukukta Kariyer Kulubü”nün 4-5 Mart 2017 tarihlerinde Ankara’da düzenlediği ve Türkiye’nin değişik Üniversitelerinin Hukuk Fakültelerinde öğrenim gören 250 öğrencinin katıldığı “Hukuk Öğrencileri Forumu-2017” etkinliğinde “Arabuluculuk-Uzlaştırma-Ulusal ve Uluslararası Tahkim” üzerine hazırladığım, ancak bana ayrılan süreye uymak için kısaltarak sunduğum konuşmamın tam metnini aşağıda sunuyorum.

Sayın Dekanım, Bilkent Üniversitesi Hukukta Kariyer Kulübü’nün Sayın Başkanı ve Yönetim Kurulu Üyeleri, Sevgili Öğrenciler,

Hepinizi sevgi ve saygı ile selamlıyorum. Bu etkinliğe beni de davet etmek inceliğini gösteren, Bilkent Üniversitesi Hukukta Kariyer Kulübü’nün Sayın Başkanı’na ve Yönetim Kurulu Üyeleri’ne teşekkür ediyorum.

Ben konuşmamda size önce Alternatif Uyuşmazlık Çözümü üzerine genel bilgi vereceğim. Daha sonra bu çözüm araçları arasında bulunan arabuluculuk, müzakere, uzlaştırma, ulusal ve uluslararası tahkim kurumları üzerinde duracağım.

Hepinizin çok iyi bildiği üzere, anlaşmazlık, uyuşmazlık, çatışma biz insanlara özgü bir durum ve dolayısıyla toplumsal bir olgudur. Böyle olduğu ve çoğu zaman da bunu önlemek mümkün olmadığı için, insanlar kendi tarihleri boyunca aralarındaki uyuşmazlıkları çözmek amacıyla değişik yöntemler ve araçlar geliştirmişlerdir. Her toplumun kendi dinamiklerine, koşullarına, toplumsal, siyasal, ekonomik ve kültürel yapısına göre değişiklik gösteren bu yöntem ve araçları: müzakere, uzlaşma, arabuluculuk, tahkim, mahkeme biçiminde sınıflandırabiliriz.

Bu araçların en klasik, en geleneksel olanı dava açmak, yani mahkemeye başvurmaktır. Sorunları mahkeme aracılığı ile çözmek, yani bir anlaşmazlık durumunda mahkemeye başvurmak hepimizin bildiği, gerektiğinde başvurduğu hak arama araçlarından birisidir.

İhtilafların çoğalmasına, çeşitlenmesine, hukukta yeni disiplinlerin ortaya çıkmasına, bunların hepsinin ayrı uzmanlıkları gerektirmesine ve mahkemelerin bu ihtilafları çözmekte yetersiz kalmalarına bağlı olarak ve zaman içerisinde yeni ihtilaf çözme araçları geliştirilmiştir. Genel olarak Alternatif Uyuşmazlık Çözüm araçları olarak isimlendirilen bu araçların en başında tahkim, uzlaşma ve arabuluculuk gelmektedir.

Herhangi bir anlaşmazlık durumunda, bu anlaşmazlığın tarafı olanların, anlaşmazlığın çözümü hususunda seslendirdikleri veya seslendirmedikleri, zihinlerinde saklı tuttukları ya da tutmadıkları kendi çözüm yolları ve araçları mutlaka vardır.

Bu anlamda ve bağlamda, yani anlaşmazlığın çözümü hususunda hemen herkes ‘birinci alternatif benim yolum, ikinci alternatif de senin yolundur’ şeklinde düşünür ve hareket eder. Çatışma genellikle kimin yolunun daha iyi ve doğru olduğu sorunundan ve sorusundan çıkar. Hangi yolun iyi ve doğru, hangi tarafın haklı olduğuna mahkeme karar verir. Oysaki hemen her zaman bir üçüncü alternatif daha vardır. Bir kazananı, bir de kaybedeni olan geleneksel çatışma çözümlerinin, yani mahkemeye başvurmanın, dava açmanın dışında kalan bu alternatif, ‘kazan-kazan’ ilkesine dayanan, yani her iki tarafa da kazandıran bir alternatif çözüm aracı olan arabuluculuk ve uzlaşmadır.

Bu yöntemler mahkemeye gitmenin yarattığı gerilimi tamamıyla ortadan kaldırmanın kesin bir yolu olmasa da, ilişkileri iyileştirmenin ve yumuşatmanın bir yolu olabilir. Öyle ki, çatışma temelli dava açmakla kıyaslandığında, gerek arabuluculuk, gerekse uzlaşma, tarafları çok daha az yıpratarak, çok daha hızlı ve çok daha ucuz sonuçlar üretebilir.

“Soylu bir uğraş olan hukuk mesleğine girenlere derin bir saygı duyuyoruz. Didişme, çekişme ve içinden çıkılmaz sorunlarla dolu bir dünyada hukukçular, insanları rahatlatmak, yaratıcı çözümler bulmak, huzur ve şifa vermek amaçlı yüce bir fırsata sahiptirler. Yeni Ahit şunu öğretir: ‘Uzlaştırıcılar kutsaldır, onun için onlara Tanrı’nın çocukları denecektir.’ Uzlaştırıcılara ihtiyaç duyduğumuz bir zaman varsa, o da bugündür ve avukatlar o rolü üstlenmek için benzersiz bir konumdadırlar. Lincoln’ün deyişiyle, ‘Uzlaştırıcı olarak, avukatlar üstün bir fırsata sahiptirler.’ … İslam hukuku da barışmaya cezadan daha fazla değer verir. İslam hukukunda temel araçlardan biri de sulhtur, yani bir anlaşmazlığın taraflarını temsil eden heyetleri dinleyen bir konsey. İlk önce heyetler kurbanın ailesini onurlandıracak bir mütareke isterler. Sonra konuşurlar; sulh iletişimle yönlendirilir; bir araya gelip birbirlerini dinlerler. Konsey, ‘Onun söyledikleri hakkında ne düşünüyorsunuz? Ona nasıl cevap vereceksiniz?’ diye sorar. Anlaşma olursa, hepsi kendi iradeleriyle sonuçtan tatmin olmuş halde evlerine dönerler. Bu süreç, kararın genellikle meseleyi sona erdirmediği resmi bir mahkemeden daha iyi işlemektedir. Bir Müslüman’ın deyişiyle, ‘halkın yarısı yargıcın düşmanlarıdır.’ Bunun aksine, sulh daha pratik, daha az maliyetlidir ve anlaşmayla sona erer. Her iki taraf da kazandığı için düşmanlık, husumet sona erer.”

Bu sözler, saygın bir uluslararası liderlik otoritesi, aile uzmanı, eğitmen, kurumsal danışman olan ve hayatını ilke merkezli yaşamın ve liderliğin öğretilmesine adayan Amerikalı Dr. Stephen R.Covey’e ait. Covey bunları “Üçüncü Alternatif – Hayatın En Zor Sorunlarının Çözümü” isimli kitabında yazıyor.

Nitekim daha ileri bölümlerde üzerinde duracağım “Uzlaşma Sağlama” başlığını taşıyan bizim Avukatlık Kanunu’muzun 35/A ve 95/5.maddeleri, Stephen Covey’in yollamada bulunduğu Yeni Ahit’in, yani Hıristiyanlığın, Müslümanlığın ve Lincoln’nün sözünü ettiği bu uzlaşma fırsatını ve olanağını avukatlara ve onların meslek örgütleri olan barolara vermiştir.

‘Hukukla ilgili iki olumsuz deneyimim oldu. Birincisinde bir davayı kayıp ettim. İkincisinde kazandım. Biz atalarımızdan hikmeti hiç öğrenemeyecek miyiz?’

Bu sözler Victor Hugo’ya ait.

Sanırım bu sözleriyle Victor Hugo, ihtilaflarımızı neden kazanma veya kaybetme üzerine kurulu olan dava yoluyla, mahkeme yoluyla çözüyoruz, ihtilaflarımızı aramızda müzakere ederek, adını koymasa da uzlaşma yoluyla, arabuluculuk yoluyla çözecek kadar bilgeliği atalarımızdan öğrenmedik mi diye tarihin derinliklerinden bize sitem ediyor.

Victor Hugo’nun da ifade ettiği üzere ‘kazanmak/kaybetmek’ paradigması üzerine kurulu olan, anlaşmazlıkların çokluğu nedeniyle çözüme bağlanması zaman alan ve giderek daha da masraflı hale gelen dava açma yöntemi, yerini önce tahkime, daha sonra bunlara alternatif bir çözüm aracı olarak geliştirilen müzakereye ve müzakere temelinde yürütülen uzlaşma ile arabuluculuğa bırakmıştır.

Gerçekte günümüzde alternatif uyuşmazlık çözümü olarak kullanılan müzakere, uzlaşma ve arabuluculuk yöntemlerinin her üçü de yeni keşfedilmiş şeyler değildir. Anlaşmazlıkların çözüme bağlanmasında en evrensel, en eşitlikçi, en barışçıl yöntem olan müzakere yönteminin tarihi insanlık tarihi kadar eskidir. “Anlaşma sağlayıncaya kadar müzakere alanını terk etme ve konuşmaya devam et” özdeyişi kadim bir Doğu Afrika ilkesidir. (Arabuluculuk – Hüseyin Güngör Şahin – Mentis Yayıncılık San. Tic. Ltd. Şrk. 2008) Onun için Doğu Afrikalı, anlaşmazlık çözüme bağlanıncaya kadar müzakere alanını terk etmez ve konuşmayı, yani diyalogu sürdürür.

Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin bir diğeri olan arabuluculuğun tarihi günümüzden 4000 yıl önceye ve hatta bizim bugün üzerinde yaşadığımız bu coğrafyaya, yani Mezopotamya’ya ve Sümer uygarlığına kadar gider. Arabuluculuğun daha sonraki uygulamalarını M.Ö. 750’de Homer’in İlyada’sında, M.Ö. 500’de Sofokles’in Ajax’ında, yani Antik Yunan’da, daha sonraları Roma’da, Konfüçyüs etiğinin uygulandığı Çin’de görürüz. (Arabuluculuk – Hüseyin Güngör Şahin – Mentis Yayıncılık San. Tic. Ltd. Şrk. 2008)

Günümüzde arabuluculuğun en yaygın biçimde kullanıldığı ülkelerin başında gelen Amerika Birleşik Devletleri’nde arabuluculuk, ilk kez profesyonel anlamda 1913 yılında işçi-işveren anlaşmazlıklarında kullanılmaya başlanmış, zaman içinde başka anlaşmazlıkların çözümüne uygulanmış ve giderek kurumsallaşmıştır. Bugün Amerika Birleşik Devletleri’nde, eyaletlere göre değişiklik göstermekle birlikte, hukuk uyuşmazlıklarının çok büyük bir kısmı arabuluculuk yoluyla çözümlenmektedir.

Günümüzde arabuluculuk, sadece Amerika Birleşik Devletleri’nde değil, Hindistan’dan, Pakistan’dan Hong Kong ve Singapur’a ve Kore’ye, Latin Amerika’dan Kenya’ya, Somali’ye, Orta Doğu’da İsrail’e, daha uzaklarda Yeni Zelanda’ya, Avustralya’ya, başta Avrupa Birliği’ne üye ülkeler olmak üzere, kıta Avrupa’sı ülkelerine kadar pek çok ülkede kullanılmaktadır.

Kıta Avrupa’sında arabuluculuğu en etkili ve yaygın biçimde kullanan ülke Hollanda’dır. Arabuluculukla ilgili yasal bir düzenleme olmayan, arabuluculuk kurumunun işleyişini doğrudan dernek statüsündeki sivil toplum kuruluşları aracılığıyla yürüten Hollanda’da, hükümet, ihtilaflarını mahkeme dışında ve arabuluculukta çözenlere mali yönden destek olmaktadır. Bunun nedeni, hem yargının yükünü hafifletmek suretiyle yargıyı hızlandırmak, hem de yapılan maliyet analizlerinde ihtilafların yargı eliyle değil de, arabulucular eliyle çözümlenmesinin devlete maliyetinin daha az olduğunun tespit edilmiş olmasıdır.

En geniş anlamı ile Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, hem tahkimi, hem de arabuluculuk ile uzlaşmayı içerir. Dar anlamda Alternatif Uyuşmazlık Çözümü ise, sadece arabuluculuk ve uzlaştırma faaliyetleri ile bunların çeşitlerini kapsar. (Marc Blessing – Introduction To Arbitration-Swiss and International Perspectives, 1999, 299/Tahkime Giriş – İsviçre ve Uluslararası Perspektifler – 1999, 299)

Mahkemelerde görülen davalardan ve tahkimden farklı olarak, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, yargısal bir faaliyet olmadığı gibi, emirle yürütülen, ortaya mutlak olarak icra edilmesi gereken bir karar çıkartan bir süreç de değildir. Sadece ve süreç başarılı olduğu takdirde, taraflar arasında varılan anlaşma çerçevesinde bir sözleşmenin bağıtlanmasından ibaret bir müzakere sürecidir. Bu sürecin sonunda bir anlaşma sağlanamadığı, yani süreç başarısızlıkla sonuçlandığı takdirde, taraflara arabulucu tarafından hazırlanan bir rapor sunulur ve uyuşmazlığın çözümü mahkemeye bırakılır. (Marc Blessing – Introduction To Arbitration – Swiss and International Perspectives, 1999, 299 / ¬Tahkime Giriş – İsviçre ve Uluslararası Perspektifler – 1999, 299)

Yalın ve özlü bir ifade ile Alternatif Uyuşmazlık Çözümü olarak isimlendirilen arabuluculuk ve uzlaşma süreçleri, bir “iletişim ve pazarlık sanatı”dır. O nedenle bu sanatın temeli iletişim kurmak ve pazarlık yapmak ve sonunda ortak bir karara varmak demek olan müzakereye dayanır. Dolayısıyla arabuluculuk ve uzlaştırıcılık görevini üstlenecek olanların, iletişim ve pazarlık konularında kendilerini iyi yetiştirmiş ve geliştirmiş olmaları, bu bağlamda müzakere tekniklerini iyi bilmeleri ve uygulamaları gerekir.

Hak odaklı değil, menfaat odaklı bir araç olan arabuluculuk, doğru bir ortak paydada buluşabilmek amacıyla, tarafların çıkarlarının genişletilebilmesinin yolunu aramaya ve bulmaya yönelik bir süreçtir. Arabuluculuktan amaç, resmin tamamını görebilmek için olaylara farklı açıdan bakmaktır. Bir arabuluculuk sürecinde, tarafsız konumda olan arabulucu, aralarındaki uyuşmazlığı karşılıklı ve doyurucu bir çözüme bağlamaları hususunda taraflara yardımcı olur. Anlaşma sağlandığında, bu husus mahkeme bağlantılı arabuluculukta mahkeme kararıyla, mahkeme dışı arabuluculukta tarafları bağlayan bir sözleşme ile kayıt altına alınır.  Arabuluculuk gerek taraflar arasındaki ilişkinin korunmasında, gerekse geliştirilerek sürdürülmesinde ve yanısıra dava giderlerinden daha az giderle uyuşmazlığın sonuca bağlanmasında etkili olan bir yoldur. Klasik yargılamanın aleni olmasına karşın, arabuluculuk gizlilik esasına dayanan bir kurumdur.

Arabuluculuk sürecinin başlayabilmesi için, öncelikle uyuşmazlığa taraf olanların bunu talep etmesi gerekir. Bir talebin olmaması, olsa bile kabul görmesinin zor olması veya reddedilmesi durumunda, uyuşmazlığın bu yolla giderilmesi olanaksızdır. Arabuluculuk, özellikle tarafların bir araya gelmezden önce önyargılı olmaları veya bir yargıya sahip bulunmaları durumunda, sonuç alınması son derece zor bir yöntemdir. O nedenle arabuluculuk kurumunun başarılı olabilmesi için her şeyden önce tarafların önyargılı olmamaları, anlaşmak için iletişim kurmaya ve müzakere etmeye açık olmaları, hem hukukun, hem de insan ilişkilerinin temelinde bulunması zorunlu asgari bir ilke olan iyiniyet kuralına uygun davranmaları gerekir.

Günümüzde arabuluculuk en küçük uyuşmazlıklardan, küresel barış görüşmelerine kadar her düzeyde ve alanda kullanılmaktadır. O nedenle, arabuluculuğun, resmi olarak tanımlandığı ve özel yetkileri gerektirdiği durumlar dışında, belirli yargılama alanlarına gönderme yapmaksızın genel bir tanımını yapmak kolay değildir. Bununla birlikte, arabuluculuk kavramı kimileri tarafından, ihtilaf içindeki insanların, ihtilaflarını, anlaşmaya varmak suretiyle çözmeleri konusunda, üçüncü bir kişinin yardımcı olması anlamında kullanılmaktadır ve bu doğru bir tanımdır.

Amerika Birleşik Devletleri başta olmak üzere, resmi prosedürlere karşı köklü bir tepkinin olduğu Çin, Japonya, Kore gibi Uzak Doğu Asya ülkelerinde oldukça yaygın biçimde kullanılan Alternatif Uyuşmazlık Çözüm araçlarının ve özellikle arabuluculuk kurumunun uygulanması, bu ülkelere oranla Avrupa’da daha ağır bir süreç izlemiştir. Bu bağlamda,  Alternatif Uyuşmazlık Çözümü kapsamında bulunan arabuluculuk kurumu, 2000’li yılların başından itibaren kıta Avrupa’sında da önem kazanmaya başlamıştır.

Bu gelişmede etkili olan en önemli neden, “arabuluculuğun kullanılmasını geliştirmek, aracılık ile klasik yargı işleyişi arasında sağlıklı bir ilişki kurmak suretiyle, uyuşmazlıkların hızlı ve sağlıklı bir çözüme kavuşturulmasını sağlamak” amacına yönelik olan Avrupa Konseyi’nin 22 Ekim 2004 tarihli direktifidir.

Üye devletleri, kendi hukuk mahkemelerinin uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması amacıyla tarafların arabuluculuk kurumunu kullanmalarına izin vermelerini öngören Avrupa Birliği’nin bu direktifi doğrultusunda, Türkiye, 22 Haziran 2012 tarih, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nu yürürlüğe koymuştur.

Bu kanunun 1.maddesi hükmüne göre arabuluculuğun amacı ve kapsamı “yabancılık unsuru taşıyanlar da dahil olmak üzere, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanmasıdır.”

Gerek bu madde, gerekse aynı kanunun 15.maddesi hükmüne göre, aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişli olmadığı gibi, taraflar, emredici hukuk kurallarına aykırı olan hususlarda ve yine niteliği gereği yargısal bir yetkinin kullanımı olarak sadece hakim tarafından yapılabilecek işlemlerde arabuluculuğa başvuramazlar. Taraflar mahkemeye başvurmadan önce aralarındaki ihtilafı tayin edecekleri bir arabulucu aracılığı ile çözebilecekleri gibi, mahkemeye başvurduktan sonra kendi özgür iradeleri veya mahkemenin ihtilafı arabulucuda çözme önerisini kabul etmek suretiyle de arabuluculuğa gidebilirler.

Yargılama aşamasında ihtilafın arabuluculuğa götürülmesi durumunda, arabuluculuk sürecinin başlamasından sona ermesine kadar geçecek süre içinde, zamanaşımı ve hak düşürücü süreler işlemez. Arabuluculuk sürecinde anlaşma sağlandığı takdirde, ihtilaf bu anlaşma çerçevesinde çözüme ve sonuca bağlanır. Anlaşma sağlanamadığı takdirde, yargılama kaldığı yerden devam eder ve ihtilafı çözecek olan kararı mahkeme verir.

Ülkemizde sadece Türk vatandaşı ve tam ehliyetli olanlar, mesleğinde en az beş yıllık kıdeme sahip hukuk fakültesi mezunu bulunanlar, kasten işlenmiş bir suçtan mahkûm olmayanlar, arabuluculuk eğitimi alanlar, bu eğitim sonunda yapılan sınavda başarılı olanlar ve arabuluculuk siciline kayıtlı bulunanlar arabuluculuk yapabilirler.

Arabuluculuk eğitimi, hukuk fakültesinin tamamlanmasından sonra alınan, arabuluculuk faaliyetinin yürütülmesiyle ilgili temel bilgileri, iletişim tekniklerini, müzakere ve uyuşmazlık çözüm yöntemlerini ve davranış psikolojisi ile gerekli diğer teorik ve pratik bilgileri kapsar. Arabuluculuk eğitimi, sadece bünyesinde hukuk fakültesi bulunan üniversitelerin hukuk fakülteleri, Türkiye Barolar Birliği ve Türkiye Adalet Akademisi tarafından verilebilir. Hem yazılı, hem de sözlü olan arabuluculuğa kabul sınavı ise Adalet Bakanlığı tarafından yapılır.

Bizim hukukumuzda arabuluculuğun ve uzlaştırmacılığın özel bir türü, “Baro Yönetim Kurulunun Görevleri” başlıklı Avukatlık Kanunu’nun 95/5.maddesiyle Baro Yönetim Kurulları’na verilmiştir. Bu madde hükmüne göre, Baro Yönetim Kurullarının görevlerinden birisi de, “Baro levhasında yazılı avukatlar arasında, avukatlarla avukatlık ortaklıkları, avukatlık ortaklığının ortakları arasında ve bunlarla iş sahipleri arasında çıkan anlaşmazlıklarda istek üzerine aracılık etmek, yani arabuluculukta bulunmak ve yine ücret uyuşmazlıklarında tarafları sulha, yani uzlaşmaya davet etmektir.”

İsviçreli seçkin hukukçu Marc Blessing tarafından hazırlanan karşılaştırmalı tabloda (Marc Blessing – Introduction To Arbitration – Swiss and International Perspectives, 1999, 299 / ¬Tahkime Giriş – İsviçre ve Uluslararası Perspektifler – 1999) yer alan bilgilere göre;

• Mahkemede veya tahkimde görülen uyuşmazlık, ihtilafçı, çatışmacı, kavgacı bir yol olmasına karşın, arabuluculuk işbirliği, cesaret ve şevk veren bir süreçtir.
• Mahkemede veya tahkimde görülen uyuşmazlık, iyi iş ilişkilerinin kurulmasını ve sürdürülmesini engellediği halde, arabuluculuk iyi iş ilişkilerinin kurulmasına ve sürdürülmesine zarar vermez, aksine bozulan ilişkileri tamir eder.
• Mahkemede veya tahkimde görülen uyuşmazlıklarda, taraflar süreci taşıyan ve denetleyen organlara eklemlenirler. Oysaki arabuluculukta taraflar, sistemin aktif öznesidirler ve o nedenle sürecin aktif olarak denetimi ve sorumluluğu içinde yer alırlar.
• Mahkemede veya tahkimde görülen uyuşmazlıklarda, ispat için oldukça yaygın ve geniş ispat araçlarına ihtiyaç vardır. Buna karşın arabuluculukta ispat için, sadece en işe yarar ve işlevsel araçlar kullanılır.
• Mahkemede veya tahkimde görülen uyuşmazlıklarda, çoğu zaman sabit, durağan ve şeffaf olmayan, dahası yanlış olan ekstrem pozisyonlar yaratılır iken, arabuluculuk ilkeli, pragmatik, esnek ve müzakereye hem istekli, hem de yatkındır.
• Mahkemede veya tahkimde görülen uyuşmazlıklar, resmi ve şekli usule tabi iken, arabuluculuk şekli usule tabi değildir, aksine kendine özgü ve özenle yapılandırılmış bir usule tabidir.
• Mahkemede veya tahkimde görülen uyuşmazlıklar, toplantısız ve birlikte oturumlu iken, arabuluculuk hem birlikte, hem de ayrı oturumludur.
• Mahkemede veya tahkimde görülen uyuşmazlıklar, resmi ve bağlayıcı bir işleyişe sahiptir. Oysa arabuluculukta resmi ve bağlayıcı olmayan bir sistem ve işleyiş vardır.
• Mahkemede veya tahkimde görülen uyuşmazlıklar, hüküm verici olmasına karşın, arabuluculuk tavsiye edicidir.
• Mahkemede veya tahkimde görülen uyuşmazlıkları, yasa ve hukuk yönetmesine, bu yargılamanın delil toplayıcı ve yasa hükmünü uygulayıcı ve yine sıkı sıkıya şekle dayalı bir model olmasına karşın, arabuluculuk hem yasa hükümlerini, hem de hukuk kurallarını esas alan ve ticari çıkarların üstün gelmesi gerektiğine vurgu yapan bir yöntemdir.
• Mahkemede veya tahkimde görülen uyuşmazlıklar, geçmişteki sorunları tespit eden, geçmişi çözen, geleceğe hemen hiç yönelmeyen veya çok az yönelen bir yol olmasına karşın, arabuluculuk sadece geçmişe değil, aynı zamanda ve esas itibariyle geleceğe de bakan, bu amaçla ortak çıkarları ve hedefleri esas alan bir süreçtir.
• Mahkemede veya tahkimde görülen uyuşmazlıklarda, hakim ve hakem çok az yaratıcı olabilirken, arabululucu tarafların pastayı büyütmesine yardımcı olur, bu amaçla karşılıklı yararları gözeten yaratıcı çözümler geliştirir.
• Mahkemede veya tahkimde görülen uyuşmazlıklar, kazanma/kaybetme, ben kazandım, sen kaybettin paradigması üzerine kurulu iken, arabuluculuk kazan/kazan paradigması üzerine kuruludur.
• Mahkemede veya tahkimde görülen uyuşmazlıklar, hak yönlü ve sorun odaklıdır. Oysa arabuluculuk menfaat yönlü ve sonuç odaklı bir süreçtir.
• Mahkemede veya tahkimde görülen uyuşmazlıklarda, karar verilmesi çok uzun bir süreç almasına, bu sürenin kimi zaman üç-beş yılı bulmasına karşın, arabuluculuk, arabulucunun devreye girdiği tarihten itibaren üç-dört ay içinde çözüm getiren oldukça hızlı bir süreçtir.
• Mahkemede veya tahkimde görülen uyuşmazlıklar oldukça pahalıdır, oysa arabuluculuk son derece ucuz bir çözüm aracıdır.
• Mahkemede veya tahkimde görülen uyuşmazlıklarda verilen kararlar icra edilebilir niteliktedir. Oysaki arabulucunun tavsiyesi icra edilebilir nitelikte değildir, ancak sözleşmeye veya mahkeme kararına bağlanmış ise icra edilebilir.

Bir diğer alternatif çözüm aracı olan uzlaşma; bağımsız, tarafsız ve objektif bir üçüncü kişinin, uyuşmazlığın taraflarına, olayın özelliklerine göre değişen ve şekillenen çeşitli çözüm önerileri sunmasını, onların bu önerileri müzakere etmesini ve bunlardan birisi üzerinde anlaşmalarını esas alan alternatif bir uyuşmazlık çözüm yöntemi ve aracıdır.

Uzlaşmanın asli işlevi, tarafların karşılıklı menfaatlerinin korunması, dengelenmesi, bu temel üzerine kurulu çözüm seçeneklerinin üretilmesi ve bunların müzakere edilmek üzere masaya konulmasıdır. Buna göre uzlaştırıcının görevi, tarafların menfaatlerinin korunmasını ve dengelenmesini esas alan çözüm seçenekleri üretmek ve bunları taraflara sunmaktır.

Arabuluculuk ile uzlaşma arasındaki en önemli fark, arabuluculuğun hak temelli olmamasına, menfaat temelli olmasına karşın, uzlaşmanın hak temelli olması, geçmişten hareket ederek geleceği şekillendirmeyi hedeflemesidir. Yine uzlaşma arabuluculuğa göre daha az esnektir. O nedenle, uzlaşma daha çok hukuk kurallarının ve hakkaniyet ilkesinin üzerinde şekillenir.  Arabuluculuk, bağımsız ve tarafsız üçüncü kişinin becerisi ile taraflar arasındaki farklılıkların ortadan kaldırılmasına yönelik bir süreç olduğu halde, aynı amaca yönelik bir kurum olan uzlaşma daha statik, daha kuralcı bir süreçtir.

Türk hukukunda uzlaşmanın en tipik örnekleri, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 253 ve 254.maddelerinde, Avukatlık Kanunu’nun 35/A maddesinde “Uzlaşma Sağlama”, “Yönetim Kurulunun Görevleri” başlıklı 95/5.maddesinde ve yine İcra İflas Kanunu’nun 309/m ve müteakip maddelerinde “sermaye şirketleri ve kooperatiflerin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılması” başlığı altında düzenlenmiştir.

Bu uzlaşma türlerinden, daha ziyade biz avukatların tutumundan dolayı, özellikle dava açılmazdan önce çok fazla işletilmeyen “Uzlaşma Sağlama” başlıklı Avukatlık Kanunu’nun 35/A maddesi hükmü şu şekildedir: “Avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleri ile elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla, müvekkilleri ile birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu davete icabet eder ve uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imza altına alınır. Bu tutanaklar 9 Haziran 1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 38.maddesi anlamında ilam niteliğindedir.”

Dava açma yoluna başvurulmadan önce, avukatlar tarafından çok fazla başvurulmayan bu madde hükmü, az da olsa dava açıldıktan sonraki süreçte inisiyatif kullanan avukatlar tarafından uygulanmakta ve yargılama mahkemeler tarafından bir nevi uzlaşma olan sulh yoluyla karara bağlanmaktadır.

Daha önce içeriğine değindiğimiz Avukatlık Kanunu’nun 95/5.maddesiyle Baro Yönetim Kurullarına görev olarak verilen arabuluculuk ve uzlaştırıcılık görevleri, ne yazık ki avukatlar ve vatandaşlar bu madde hükmüne gerekli ilgiyi göstermedikleri için çok fazla uygulama alanı ve imkanı bulamamıştır.

Her ne kadar uygulamada henüz çok yaygın bir kullanımı olmasa da, “kovuşturulması şikayete bağlı olan suçlar başta olmak üzere, yasada yazılı olan diğer bir kısım suçlarda tarafların üzerinde anlaştıkları bir uzlaştırıcının tarafların arasındaki uyuşmazlığı mahkeme dışında çözümlemesi” olarak tanımlayabileceğimiz “uzlaştırma kurumu”, yeni ceza mevzuatımızın adalet sistemimize getirdiği önemli ve yararlı kurumlardan birisidir.

Anglo-Amerikan hukuk sisteminin bir ürünü olan ve Avrupa Konseyi’nin kararı ile Avrupa Konseyi’ne üye devletlere tavsiye edilen bu sistem, yapısı ve özelliği itibariyle suçun mağdurunu ve failini, anlaşmazlığı çözmeye aktif bir şekilde dahil etmek suretiyle anlaşmazlığın doğurduğu ve doğuracağı olumsuz sonuçların ortadan kaldırılması veya en azından hafifletilmesi düşüncesine dayanır ve sorunun dostane şekilde çözümlenmesiyle taraflar arasında barışın tesis edilmesini amaçlar.

Bu amaç ve düşünceler ile failin hak ettiği cezayı alması esasına ve intikam duygusuna dayanan ve o nedenle geçmiş yüzyıllarda kalan “cezalandırıcı adalet” anlayışının yerine ikame edilen “onarıcı adalet” anlayışının ortaya çıkardığı bir kurum olan uzlaşma, “biktimoloji” olarak bilinen “mağdurların haklarının ceza muhakemesi sürecinde korunmasını, faille mağdur arasındaki uyuşmazlığın uzlaşma yoluyla giderilmesini, failin sorumluluğunu kabullenmesini, suçunun bilincine varmasını, pişmanlık duymasını” öngörür.

Bu özelliklerinin yanısıra ve aynı zamanda, suç işlemiş kişinin yeniden topluma kazandırılmasına yardımcı olunmasını amaçlayan “onarıcı adalet” anlayışının tezahürlerinden birisi olan uzlaştırma kurumu sayesinde, mağdurla fail arasındaki anlaşmazlık karşılıklı rıza ile sona erdirilmek suretiyle, toplumda bozulan hukuk kurallarının yeniden kurulması sağlanabilecek, bu suretle toplumsal barışa bir anlamda hizmet edilmiş olacaktır. O nedenle, uzlaştırma kurumunun temel amacı “barışmak”, uzlaştırıcının görevi ise “fail ile mağduru barıştırmaktır.”

Savcılık kurumu tarafından başlatılan ve sürdürülen soruşturma aşamasında fail, suçu ve fiilinden doğan maddi ve manevi zararların tümünü veya bunun büyük bir kısmını ödemeyi ve kendi özgür iradesiyle uzlaşmayı kabul ettiği ve yine bu kabulün mağdur tarafından da kabul edilerek zararların giderildiği durumlarda ceza soruşturması sürdürülmez.

Soruşturma konusu suçun uzlaşmaya tabi olması halinde, Cumhuriyet Savcısı veya onun talimatı üzerine Adli Kolluk görevlisi, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar görene uzlaşma teklifinde bulunur.

Soruşturma aşamasında, soruşturmayı yürüten Cumhuriyet Savcısı, fail ile mağdur arasında uzlaşma işlemlerinin idare edilmesi, bu bağlamda tarafların bir uzlaşmaya varmalarının sağlanması amacıyla tarafların üzerinde anlaştıkları, anlaşamamaları durumunda kendisinin tayin edeceği hukuk öğrenimi görmüş bir kişiyi veya talep edilmesi halinde baronun bildireceği bir avukatı uzlaştırıcı olarak tayin eder. Bu durumda uzlaştırıcının, başvurunun yapıldığı tarihten itibaren en geç otuz gün içinde uzlaşmayı sonuçlandırması gerekir. Cumhuriyet Savcısı bir defaya mahsus olmak üzere bu süreyi yirmi gün daha uzatabilir. Uzlaştırma süresince zamanaşımı işlemez.

Uzlaştırma müzakereleri gizli olarak yürütülür. Uzlaştırma sırasında ileri sürülen belge, bilgi ve açıklamalar taraflarca izin verilmedikçe daha sonra açıklanamaz. Uzlaştırmanın başarısız olması nedeniyle daha sonra dava açılması halinde, uzlaştırma sırasında failin bazı olayları veya suçu ikrar etmiş olması davada aleyhine delil olarak kullanılamaz. Uzlaşma müzakereleri sonunda uzlaştırmacı, hazırladığı raporu kendisine verilen belge örnekleriyle birlikte Cumhuriyet Savcısına sunar.

Uzlaşmanın gerçekleşmesi halinde bu raporda, ne şekilde uzlaşıldığı ayrıntılı olarak açıklanır. Uzlaştırmanın sonuçsuz kalması durumunda, tekrar uzlaştırma yoluna gidilemez. Uzlaşma sonucunda şüphelinin edimini yerine getirmesi koşuluyla hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilir. Failin edimini yerine getirmesinin ileri bir tarihe bırakılması veya takside bağlanması halinde, şüpheli hakkında kamu davası açılmasının ertelenmesi kararı verilir. Erteleme süresince zamanaşımı işlemez. Kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararından sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi durumunda, sanık hakkında kamu davası açılır. Uzlaşmanın sağlanması halinde, soruşturma konusu suç nedeniyle tazminat davası açılamaz, açılmış olan davadan feragat edilmiş sayılır. Uzlaşma sonucunda verilecek kararlarla ilgili olarak taraflar kanun yollarına başvurulabilirler.

Uzlaştırmanın soruşturma aşamasında değil de, kovuşturma aşamasında, yani yargılama sırasında mahkeme tarafından yapılması durumunda, buraya kadar açıklanan hususlar mahkeme tarafından uygulanır.

Bizim hukukumuzda yer alan bir diğer uzlaşma kurumu, İcra İflas Kanunu’nun 309/m ve müteakip maddelerinde düzenlenmiştir. “Sermaye Şirketleri ve Kooperatiflerin Uzlaşma Yoluyla Yeniden Yapılandırılması” başlığını taşıyan bu madde hükmüne göre: “Muaccel para borçlarını ödeyemeyecek durumda olan veya mevcut ve alacakları borçlarını karşılamaya yetmeyen ya da bu hallerden birine düşme tehlikesiyle karşı karşıya kalması kuvvetle muhtemel olan bir sermaye şirketi veya kooperatif, önceden müzakere edilmiş ve projeden etkilenen alacaklılar tarafından gerekli çoğunluk sağlanarak kabul edilmiş olan yeniden yapılandırma projesi ile birlikte, muamele merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine, uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırma için başvurabilir.”

Uzlaştırmacı tayinini gerektirmeyen bu uzlaşma kurumu, gerek dünyada, gerekse ülkemizde ortaya çıkan ekonomik krizler nedeniyle ödeme güçlüğü içine düşen şirketlerin iflasına karar vermek yoluna gidilerek ekonomik hayattan silinmeleri yerine, bu şirketlerin kurtarılmalarının mümkün olması durumunda faaliyetlerine devam etmelerinin ve bu şirketlerin ekonomiye kazandırılmalarının sağlanması düşüncesine dayanmaktadır.

Sistem mahkeme denetiminde işlemekte ve uzlaşmanın tasdiki veya reddi yargı organının müdahalesini gerektirmektedir. Bu suretle, uzlaşmayı kabul etmemiş olan alacaklıların hak ve menfaatlerinin ihlal edilmesinin önüne geçilmek istenmiştir.

Bu kurum, konkordatodan farklı olarak, borçlu olan bütün tacirleri değil, sadece sermaye şirketleri ve kooperatifleri kapsar. Bir sermaye şirketinin ya da kooperatifin bu düzenlemeden yararlanabilmesi için aciz halinde olması veya böyle bir tehlike ile karşı karşıya kalmasının kuvvetle muhtemel bulunması gerekmektedir.

Bu kurumun işleyişinde borçlunun, bütün alacaklılarıyla uzlaşması zorunlu olmayıp, sadece projeden etkilenen alacaklılarla uzlaşması yeterlidir. Bu durumda, borçlunun bir kısım alacaklılarla işlerini sürdürürken, diğer bir kısım alacaklılarla borçlarını yeniden yapılandırmak için uzlaşabilmesi mümkün olmaktadır.

Takip edebildiğim kadarıyla yürürlüğe girdiği 2003 yılından bu yana çok fazla başvurulmayan ve de uygulanma olanağı bulamayan bu kurum, artık mahkemelerce çok fazla işletilmesine imkan verilmeyen, dahası 15 Temmuz 2016 tarihli darbe teşebbüsünden sonra yürürlüğe konulan Kanun Hükmünde Kararnamelerle başvurulması ve mahkemelerce karar verilmesi engellenen “iflasın ertelenmesi” kurumunun yerine kısmen de olsa ikame edilebilir.

Hitler’in Nasyonal sosyalizmine fikir babalığı yapmak gibi kişisel bir trajedisi ve bilim adamı olarak büyük bir ayıbı olmakla birlikte, Almanya’nın gelmiş geçmiş en önemli hukukçularından ve tarih felsefecilerinden olan Carl Schmitt “Siyasi İlahiyat” isimli kitabında şöyle yazıyor: “Düşünsel olanla eylemsel olanın Aristoteles’e kadar uzanan kadim zıtlığı, iki değişik formdan kaynaklanır; düşünsel olana hukuki bir form aracılığıyla, eylemsel olana ise sadece teknik bir düzenlemeyle erişilebilir. Hukuki bir fikri veya düşünceyi somut bir olaya uygulama gerekliliği, yani hukukun en geniş anlamda hayata geçirilmesi, hukuki şekle hükmeder. Hukuk fikri kendi kendini gerçekleştiremeyeceği için gerçeğe uyarlanırken her seferinde özel bir teşekküle ve şekillendirmeye ihtiyaç duyar. Bu, hem genel bir hukuk düşüncesinin pozitif bir yasada şekillendirilmesi, hem de pozitif bir genel hukuk normunun yargı organı veya idare tarafından uygulanması bakımından geçerlidir.”

İster ulusal, isterse uluslararası düzeyde olsun tahkim kurumu, Schmitt’in ifade ettiği gibi hukukun yaşama, yaşamın gerekliliklerine ve gereksinimlerine uygulanabilmesi ihtiyacından doğmuş, bu ihtiyaç kendi şeklini ve teşekkülünü talep ettiği için klasik yargılama aracı dışında bir kurum olarak tahkim kurumunu ortaya çıkartmıştır.

Niteliği itibariyle bir alternatif uyuşmazlık çözüm aracı olan tahkim, her ne kadar arabuluculuk kadar esnek, pragmatik, iş ve çözüm odaklı değil ise de, klasik yargılama yöntemine oranla çok daha hızlı işleyen bir prosedürdür.

Kadim devlet anlayışında önemli olan araçlardan birincisi egemenlik ise, ikincisi de hukuk yaratma yetkisinin devlete ait olmasıdır.  Hukuk yaratma işlevine sahip olan devlet, aynı zamanda üç kurucu unsurundan birisi olan yargı organları eliyle adalet hizmetini yerine getirir.  Esasen bu hizmetin ifası devlet egemenliğinin gereğidir.

Bu yönden bakıldığında, ancak mahkemeler ve yargıçlar eliyle kullanılabilecek olan yargılama yetkisinin, adına “tahkim” dediğimiz ulusal düzeyde mahkemeler dışında bir organa, yani hakeme veya hakemlere verilmesi ve hatta ulusal sınırları aşarak adına “uluslararası tahkim” dediğimiz uluslararası alana taşınması, bu bağlamda ulus devletlerin uluslararası tahkim kurumunu tanımaları “yaşadığımız hayatın bizden uzak mesafelerde alınan kararlar, oluşan olaylar tarafından şekillendirilmesi anlamına gelen bir karşılıklı bağlantı ve bağlılıklar ağı” olarak tanımlanan, siyasal, kültürel, toplumsal, ekonomik boyutları ve sonuçları olan “küreselleşme” olgusunun bir zorlaması ve bu zorlamanın doğurduğu bir sonuçtur.

Bu oluşum aynı zamanda ulus devletin otoritesinden ve egemenliğinden daha üstün ve iradesini ulus devlete kabul ettirebilme gücüne sahip bir otoritenin varlığı demek olan “intergovermentalism/devletlerarasıcılık” ve yine bunun bir diğer türü olan “supranationalism/ulusüstücülük” olgularının meydana getirdiği bir sonuçtur.

Uluslararası tahkimi doğuran etkenlerden bir diğeri de, küresel güçler üzerinde son derece etkili bulunan, güçlü sermayeleri, gelişmiş teknolojileriyle gerek ulusal, gerekse uluslararası mal ve hizmetlerin üretimine ve pazarlanmasına büyük ölçüde egemen olan uluslararası şirketlerdir. Bu şirketler, ticaret yaptıkları yabancı ülkelerde çıkacak hukuki ihtilaflarda, o ülkelerin hukuk sistemine ve yargı organlarına güvenmedikleri, bunun yerine kendilerinin de aktif şekilde ve eşit olarak yer alacakları bir sistem olan uluslararası ticari tahkim kurallarını daha güvenceli buldukları için, bunu istemişler, zorlamışlar ve netice itibariyle böyle bir sistemin oluşmasını sağlamışlardır.

Uluslararası tahkimi ve tahkim kararlarının tenfiz edilmesini doğuran neden ve etkenler arasında önemli olan bir diğer husus da, çekişmenin taraflarından en az birisinin yabancı olması, hakem ya da mahkeme kararlarının, bu kararların verildiği ülkenin dışındaki bir başka ülkede tanınmasının veya tenfizinin, yani uygulanmasının gerekmesi, ulusal mevzuatların bu hususlarda yetersiz kalmasıdır. Özellikle para, kredi, sermaye gibi yatırım ve ödeme araçlarının, know-how, fikri ve sınai haklar gibi bilginin, malların, hizmetlerin ve emeğin dünyayı çok hızlı şekilde dolaşması demek olan küreselleşmenin, bu küreselleşmeye bağlı olarak mesafe tanımadan küçülen dünyada insanların, şirketlerin, ülkelerin ve toplumların birbirlerine daha fazla ihtiyaç duymalarının, birbirlerinden mal ve hizmet satın almalarının kaçınılmaz olduğu, ticari nitelikteki bütün bu ilişkilerin ihtilafları davet ettiği, bu ihtilafları çözecek bir uluslararası hukuk ve ticaret mahkemesinin bulunmadığı dikkate alındığında, günümüz dünyasının mevcut bu boşluğu dolduracak, uluslararası mahkemelerin yerine ikame edilecek bir mahkemeye ve bu mahkemelerin tabi olacağı bir yargılama usulüne ihtiyacı bulunduğu açıktır. Uluslararası tahkim ve tahkim kararlarının tenfizi bu ihtiyaçlardan doğmuş ve bir anlamda uluslararası mahkemelerin yerine ikame edilmiştir.

Esasen uluslararası hukuk alanında, yani tahkimde iş gören World Trade Organization-WTO/Dünya Ticaret Örgütü-DTÖ, United Nations Commission on International Trade Law- UNCITRAL/Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu, International Chamber of Commerce-ICC/Uluslararası Ticaret Odası, International Center for Settlement of Investment Disputes-ICSID/Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözümü İçin Uluslararası Merkez, World Intellectual Property Organization-WIPO/ Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü gibi kurum ve kuruluşlar bu amaçla kurulmuş, General Agreement on Tariffs and Trade-GATT/Ticaret ve Tarifeler Üzerine Genel Antlaşma ile ulusal düzeyde Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun-MÖHUK bunun için yürürlüğe konulmuş, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkında Cenevre ve New York Sözleşmeleri gibi çok taraflı veya iki taraflı uluslararası sözleşmeler devletler arasında bunun için akdedilmiştir.

Bu açıdan bakıldığında, bütün bu kurum ve kuruluşların küresel ekonomiyi düzenlemek üzere tesis edildiğini ve yine uluslararası tahkimin de “uluslararası şirketlerin hukukunu korumak ve güvence altına almak” için icat ve ihdas edildiğini söylemek sanırım çok yanlış bir yaklaşım olmaz.

Bununla birlikte, binlerce dava takip etmiş 42 yıllık bir avukat, bu 42 yılın yaklaşık 35 yılını başta istisna sözleşmeleri, aktüerya, eski ve yeni vakıflar olmak üzere pek çok konuda ve binlerce dosyada bilirkişilik, yanı sıra kayyımlık, tereke mümessilliği, ulusal düzeyde 6-7 kez hakemlik, hakemde görülen davalarda avukatlık ve yine bir kez uluslararası düzeyde, İsviçre’de, Cenevre kentinde, Kırgızistan Devletiyle bir Türk firması arasında ICC – Uluslararası Ticaret Odası Tahkim hükümlerine göre görülen bir davada, davacı Türk firmasının avukatlığını yapmış bir kişi, yani kendi çapında bu konularda deneyim sahibi olan bir hukukçu olarak şunu söyleyebilirim: Hem ulusal, hem de uluslararası tahkim, mahkemelerde hakim önünde geleneksel yargılama prosedürüne bağlı olarak görülen davalara nazaran, gerek yargılama maliyeti ile yargılama ve karar verme süresi, gerekse verilen kararların isabeti ve hakkaniyeti yönünden son derece yararlı bir kurumdur.

Gerek ulusal, gerekse uluslararası tahkim mahkemeleri, genellikle bir veya üç hakemden oluşur. Tahkim mahkemelerinin esas görevi, hukuk kurallarını uygulamak suretiyle bir karar vermek ve bu suretle uyuşmazlıkları çözmektir.

İster ulusal, isterse uluslararası tahkim olsun, her iki tahkim süreci de tarafların tahkim hususunda yazılı olarak anlaşmış olmalarını gerektirir. Bu anlaşma “tahkim/hakem sözleşmesi” olarak adlandırılır.

Taraflar, tahkim sözleşmesinde, hangi uyuşmazlık hakkında tahkim şartını kararlaştırdıklarını belirlemelidirler. O nedenle, hem ulusal, hem de uluslararası tahkimde ‘Bundan sonra aramızda çıkacak bütün uyuşmazlıklarda tahkim yoluna başvurulacaktır‘ hükmünü taşıyan genel bir tahkim sözleşmesi geçerli değildir.

Gerek ulusal, gerekse uluslararası tahkim, usul kurallarını belirlemeleri hususunda taraflara ve hakemlere önemli oranda serbestlik ve esneklik sağlar. Bu çerçevede taraflar, hakemleri, tahkim yerini, tahkimin dilini belirleyebilirler. Dahası taraflar, tahkimin yapısını ve zamanlamasını da tayin edebilirler. Taraflar hakem veya hakem heyetini belirlememişler veya bu yetkiyi mahkemeye bırakmışlar iseler, hakem veya hakem heyeti mahkeme tarafından tayin edilir.

Hem ulusal, hem de uluslararası tahkim süreci aleni olan geleneksel yargılamanın aksine ve tıpkı arabuluculukta ve uzlaşmada olduğu gibi gizlidir. Taraflar ve hakemler gizlilik kurallarına sıkı şekilde uymakla yükümlüdürler. Böylece ticari sırların ve gizli bilgilerin kamudan, medyadan ve rakiplerden korunması sağlanmış olur.

Burada işaret edilmesi gereken bir önemli husus, gerek ulusal, gerekse uluslararası tahkime, sadece nizalı kazaya, yani çekişmeli yargıya giren uyuşmazlıklarda başvurulmasının mümkün olması, idari yargıda, ceza yargısında ve nizasız kazada, yani çekişmesiz yargıda tahkim yolunun olmamasıdır.

Hem ulusal, hem de uluslararası tahkim kararları icra edilebilir niteliktedir. Ve hatta iç hukukta taraflarından birisinin yabancı olduğu hakem kararları, 1958 tarihli “Yabancı Tahkim Kararlarının Tanınmasına ve İcra Edilebilmesine Dair New York Sözleşmesi” hükmüne göre birçok yabancı ülkede icra edilebilir.

Bizim hukukumuza göre ulusal düzeydeki tahkim, isteğe bağlı, yani ihtiyari ve zorunlu olmak üzere ikiye ayrılır. İsteğe bağlı tahkimde, taraflar, kendi aralarında bağıtladıkları tahkim sözleşmesiyle uyuşmazlığın çözümü için mahkemeye gitmek yerine hakeme veya hakemlere başvurabilirler. Zorunlu tahkim kurumu, bu bağlamda hangi durumlarda hakeme başvurulacağı hususu ise özel yasalarla düzenlenmiştir. Bu tahkim şeklinde, taraflar, mahkemelerde dava açamazlar, özel yasada belirtilen hakemlere başvururlar.

Menkul Kıymetler Borsaları Hakkında 91 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’de, 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi,  Grev ve Lokavt Kanunu’nda, 5894 sayılı Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’da, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da düzenlenen ve bu kanunlardan doğan ihtilaflar bizim hukukumuzdaki zorunlu tahkimin örnekleridir.

Tahkim şartının mevcudiyeti ilk itirazlardan olmakla, bu itirazın süresi içinde yapılması gerekir. İtiraz hiç yapılmamış veya süresi içinde yapılmamış ise, zorunlu tahkimin uygulanmasını gerektiren durumlar dışında tahkim şartının mevcut olup olmadığı hususu mahkemece resen dikkate alınmaz. Süresinde yapıldığı veya zorunlu tahkimin mevcut olduğu durumlarda, dava mahkeme tarafından görev yönünden reddedilir.

Hukukumuzda sigorta sözleşmelerinin tarafları arasındaki ihtilaflarda ve yine bunların haksız ve hukuka aykırı eylemlerinden zarar gören kişilerin 5684 sayılı Sigortacılık Kanuna göre zorunlu sigortalardan dolayı açtıkları davalarda uygulanan ve hakemleri ile raportörleri, Türkiye Sigorta ve Reasürans Şirketleri Birliği çatısı altında oluşturulan Sigorta Tahkim Komisyonu tarafından seçilen 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu kapsamındaki tahkim, zorunlu olmayan, “isteğe bağlı” olan tahkimin özel bir şeklidir.

Yine 3533 sayılı Umumi Mülhak ve Hususi Bütçelerle İdare Edilen Daireler ve Belediyelerle Sermayesinin Tamamı Devlete veya Belediye veya Hususi İdarelere Ait Daire ve Müesseseler Arasındaki İhtilafların Tahkim Yolu İle Halli Hakkında Kanun’un 1.maddesi hükmüne göre, bu kanun kapsamında olan kurum ve kuruluşlar arasındaki uyuşmazlıklar,  “Zorunlu Tahkim” kapsamında bulunmakla, bu uyuşmazlıkların da hakem sıfatıyla adli yargıda görülmesi gerekir.

Kural olarak hem ulusal, hem de uluslararası tahkim kararları kesin ve bağlayıcıdır. Ulusal tahkimde ve sadece istisnai şartlar altında ve adli mahkemeler önünde bu kararların bağlayıcılığı tartışılabilir. Bu kapsamda hakem kararlarına karşı başvuru yolu, nedenleri kanunda tahdidi olarak düzenlenmiş bulunan ve kararın tebliğinden itibaren bir ay içerisinde açılması zorunlu olan “iptal davası“dır.

Uluslararası tahkimi incelemezden önce birkaç hususa değinmek gerekir. Bunlardan birincisi  bizim hukukumuzda “Yabancılık unsuru taşıyan özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerde uygulanacak hukuku, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, yabancı mahkeme kararlarının tanınmasını ve tenfizini” düzenleyen 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk Ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un, kısaltılmış şekliyle MÖHÜK’ün, yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfiziyle ilgili hükümlerdir.

Tenfiz, yabancı mahkemeler tarafından hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilamların icra edilmesi demektir. Bu nitelikteki kararların Türkiye’de icra olunması, ancak yetkili Türk mahkemesi tarafından verilen tenfiz kararıyla mümkündür.

Kazanılmış haklara saygı esasına dayanan tenfiz kararını, bunda hukuki yararı bulunan herkes talep edebilir. Bunun gerektirdiği asgari koşullar 5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun`un 54. maddesinde tahdidi olarak sayılmıştır. Bu koşulların gerçekleşmiş olması durumunda talep kabul edilir. Tenfiz isteminin kabulü veya reddi hususunda verilen kararların genel hükümler çerçevesinde temyizi mümkündür. Temyiz, hakem kararının icrasını durdurur.

Bu kanun anlamında tanıma, yabancı mahkeme ilamının kesin delil veya kesin hüküm olarak kabulü ile yabancı ilamın tenfiz şartlarını taşıyıp taşımadığının mahkemece tespit edilmesidir.

MÖHÜK’teki düzenlemelere göre, sadece mahkeme kararları değil, aynı zamanda kesinleşmiş ve icra kabiliyeti kazanmış ve taraflar için bağlayıcı olan yabancı hakem kararları da tenfiz edilebilir.

New York Sözleşmesi olarak isimlendirilen 1958 tarihli “Yabancı Hakem Kararlarının Tanınmasına ve Tenfizine İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesi” esas alınarak 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 60, 61, 62,63. maddelerinde düzenlenen yabancı hakem kararlarının tenfiz edilebilmesi için her şeyden önce mütekabiliyet şartının mevcut bulunması, bu kararların Türk Mahkemeleri’nin münhasır yetkisi içinde olan uyuşmazlıklarla ilgili olarak verilmemiş olması, yani tahkime elverişli bulunması, genel ahlaka veya kamu düzenine aykırı olmaması gerekir.

Yabancı hakem kararlarının tanınması hususunda da tenfize ilişkin hükümler uygulanır.

Uluslararası tahkim konusunda önem arz eden ikinci bir husus, “uluslararası sözleşme” kavramıdır. Bir sözleşmenin uluslararası olma karakterini belirleyen en önemli ölçüt, sözleşmenin ekonomik karakterinin baskın unsur olup olmamasıdır. O nedenle, gerek kişiler yönünden, gerekse coğrafi yönden yabancılık unsuru taşımayan, ancak uluslararası ticaret kapsamında bulunan veya bu ticaretin yarar alanına giren bütün sözleşmeler “uluslararası sözleşme” olarak kabul edilir.

Uluslararası tahkim de, ulusal tahkimde olduğu gibi, tarafların aralarındaki ihtilafı çözmek üzere, devletin yargı organları dışında olan ve adına hakem denilen şahıs veya şahısların önüne götürdükleri özel bir prosedürdür.

Bu prosedür de, ulusal tahkimde olduğu gibi geçerli bir tahkim sözleşmesini varlığını gerektirir. Ulusal tahkimde olduğu gibi uluslararası tahkimde de, hakem veya hakemler ihtilafın tarafları veya bunların temsilcileri tarafından seçilebilir. Hakem heyetinin tahkime uygulayacağı usulü taraflar kendileri belirleyebilir.

Sadece iki ayrı ülke vatandaşı veya şirketi değil, aynı ülkenin iki vatandaşı veya ticari kuruluşu da, aralarındaki bir iş, ilişki veya ticaretten kaynaklanan ihtilafın çözümü için ulusal yargı veya ulusal tahkim yerine uluslararası tahkime gidebilir.

Uluslararası tahkim süreci de, ulusal tahkim gibi bir tahkim sözleşmesiyle kurulur, başlatılır, bu sözleşmeye ve kendi usullerine göre yürütülerek sonuçlandırılır. Bu bağlamda, taraflar, tahkimin görüleceği yeri, davada uygulanacak usul hukukunu, maddi hukuku, davaya özel kuralları bağıtladıkları sözleşmede kararlaştırırlar.

Daha önce de ifade ve işaret ettiğimiz üzere, ulusal tahkimde olduğu gibi uluslararası tahkimde de, taraflar, hakemlerin ne şekilde seçileceklerini kendileri belirleyebilecekleri gibi, bunu seçtikleri tahkim yolunu düzenleyen kurumun usul kurallarına da bırakılabilirler.

Uluslararası tahkim, biri “Kurumsal Tahkim”, diğeri “Amaca Özel” anlamına gelen “Ad Hoc Tahkim” olmak üzere ikiye ayrılır. Bunlardan kurumsal tahkim, daimi bir hakem kuruluşunun idaresinde ve onun önceden düzenlediği kurallar çerçevesinde gerçekleştirilir. Bu kuruluşlara ve dolayısıyla kurumsal tahkime örnek olarak Milletlerarası Ticaret Odasınca, yani International Chamber of Commerce-ICC tarafından kurulan International Court of Arbitration/Milletlerarası Tahkim Divanı, London Court of International Arbitration/Londra Uluslararası Tahkim Divanı, American Arbitration Association/Amerikan Tahkim Kurumu, International Centre for Settlement of Investment Disputes-ICSID, Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözümü için Uluslararası Merkez verilebilir.

Aynı şekilde uluslararası sporla ilgili uyuşmazlıklar da UEFA nezdinde görevli ve yetkili kılınan ve başvurulması zorunlu olan “Court Of Arbitration For Sport-CAS”, yani “Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi”nde görülür. Bu da uluslararası zorunlu tahkimin bir örneğidir.

Ad Hoc Tahkim’de, tahkimi idare eden ve sekreterya hizmetleri sunan bir kurul, komisyon veya organ yoktur. Taraflar, ad hoc tahkimi kendi tasarrufları dahilinde serbestçe ve sadece özel bir olay için geçici olarak düzenlerler ve tahkim için hiçbir tahkim kurum ve kuruluşuna başvurmazlar. Hakemin kim olacağı veya hakem heyetinin nasıl teşekkül edeceği, tahkim yeri ve dili, tahkimde uygulanacak usul ve esaslara ilişkin kurallar doğrudan taraflarca belirlenir. Bu tahkim çeşidine ilişkin en gelişmiş ve kullanışlı kurallar, United Nations Commission On International Trade Law- UNCITRAL, yani Birleşmiş Milletler Milletlerarası Ticaret Hukuk Komisyonu’na aittir.

Uluslararası tahkim konusunda yeknesak bir hukuk sistemi mevcut değildir. Bununla birlikte, uluslararası tahkim mevzuatı genel olarak: tarafların ehliyetini belirleyen hukuk, tahkim sözleşmesinde ve davalarında uygulanacak maddi hukuk ile usul hukuku ve yine hakem kararlarının tanınmasına ve tenfizine uygulanacak hukuk sistemlerinden oluşmaktadır.

Uluslararası tahkim sistemleri, kurumları ve kuralları kapsamında, ben sizinle sadece ICC – Uluslararası Ticaret Odası Tahkim Kurulu’nun, Birleşmiş Milletler Örgütü- UNCITRAL Tahkim Kurulu’nun ve Dünya Bankasının ICSID-Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıkları İçin Çözüm Merkezi isimli Tahkim Kurulu’nun oluşumunu ve işleyişini paylaşacağım. Zira bu üç tahkim türü, uluslararası uyuşmazlıklarda en çok başvurulan tahkim kuruluşlarıdır. Esasen pek çok uluslararası sözleşmede de, uluslararası ticari ilişkilerden doğan uyuşmazlıkların çözümlenmesinde, bu üç tahkim kuruluşundan birisine başvurulması öngörülmektedir.

Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun 15 Aralık 1976 tarih, 31/98 sayılı kararı ile kabul edilen UNCITRAL tahkim kurallarına göre çalışır. Anılan kuruluş, ticari anlaşmazlıkların çözümünde hakemlik kurumuna başvurmayı kararlaştıran taraflara, tahkim davasının usulüne ilişkin olarak kapsamlı bir kurallar düzeneği sağlamaktadır. Bu kurallar, uluslararası ticari ilişkilerden doğan ihtilafların çözülmesi usullerinden biri olarak tahkimin; farklı hukuki, sosyal ve ekonomik sistemlere sahip olan ülkelerde uygulanabilecek şekilde esnek olmasını esas alır. Buna göre, bu kuruluşun ve bu kuruluşa ait sistemin işleyişinde, kurumsal tahkimde olduğu gibi tek tip bir kurallar ağı yerine, uluslararası ekonomik ilişkilerin uyumlu şekilde gelişmesine ve ihtilafların çözümüne katkıda bulunmak amacıyla “ad hoc” tahkim sistemi tercih edilmiştir. Esasen bu sistemi ICSID ve ICC tahkimlerinden ayıran en önemli husus, ihtilafı görecek olan hakem heyetinin ad hoc, yani özel seçilmiş olmasıdır.

Bu tahkim türünde tahkimi yönetecek bir kurum mevcut olmadığından, taraflar, hem hakemlerin tayininde, hem de hakemlerin uyacakları kuralları tespit etmede önemli bir yetkiye, etkiye ve esnekliğe sahiptir. Bu model akdi nitelikte olup olmadığına bakılmaksızın, ticari nitelikteki bütün hukuki ilişkileri ve ihtilafları kapsar.

Bu sisteme göre tahkim başvurusu, tarafların, aralarındaki sözleşmeyle ilgili anlaşmazlıkların UNCITRAL tahkim kuralları altında çözüleceği hususunda yazılı bir mutabakata sahip olması durumunda ve başvurunun yapılmasıyla birlikte başlar ve tarafların daha sonra üzerinde değişiklik de yapabileceği UNCITRAL kuralları çerçevesinde yürütülür ve sonuçlandırılır.

UNCITRAL tahkim kuralları altında çözüm arayanlara, sözleşmelerinde aşağıdaki hususlara yer vermeleri tavsiye edilmektedir.

Standart nitelikteki bu hususlar kısaca şunlardır:

• Taraflar isterlerse hakemlerin sayısı ile nasıl atanacağını ve tahkimin yeri ile dili gibi hususları aralarında yaptıkları tahkim sözleşmesinde kararlaştırabilirler.
• Tahkime başvurmak isteyen taraf, diğer tarafa yazılı bir ihbarda bulunur. Bu ihbarın diğer tarafça alındığı tarihten itibaren tahkim süreci başlamış sayılır.
• Tahkim ihbarnamesinde: tahkime konu talep, tarafların isimleri ve adresleri, tahkim maddesine atıf, ihtilafın kaynaklandığı veya ilişkili olduğu sözleşme, iddianın genel özelliği, talep edilen çözüm belirtilmeli, daha önce kararlaştırılmamış ise, en az bir, en çok üç hakem önerilmelidir.

Daha önce ifade edildiği üzere, UNCITRAL Tahkim Kuralları ad hoc tahkimi düzenlediğinden, ICC Tahkiminde olduğu gibi tahkim talebi ve müteakip talepler için dilekçe kabul eden ve bunu diğer tarafa ileten daimi bir sekreterya bulunmamaktadır. O nedenle hakem heyeti oluşturuluncaya kadar, taraflar kendi aralarında haberleşirler, yazışmalarını bizzat kendileri yaparlar.

Taraflar daha önceden hakem sayısında anlaşmamış ve/veya davalının ihbarı aldığı tarihten itibaren 15 gün içerisinde de bir anlaşmaya varamamış iseler, tahkim üç hakemle görülür.

Tarafların, hakemler üzerinde anlaşamamaları, hakem veya hakemleri atayacak bir merci belirleyememeleri durumunda, her iki taraf Birleşmiş Milletlerin Lahey’deki Daimi Tahkim Divanının Genel Sekreterinin hakemi atayacak kurumu belirlemesini isteyebilir.

Hakemler tahkim sürecini, UNCITRAL Kurallarına bağlı kalmak, taraflara iddialarını sunmak konusunda eşit fırsat vermek ve eşit davranmak koşuluyla uygun gördükleri tarzda yürütmeye yetkilidir.

Tarafların talebi halinde hakem heyeti, tahkimin her aşamasında, tanık  dinlenmesi, bilirkişi incelemesi yapılması, delillerin yazılı veya sözlü olarak sunulması için duruşma yapabilir.

Hakem veya hakem heyeti, ihtilafın karara bağlanmasında, tarafların üzerinde anlaştıkları maddi hukuku uygular. Tarafların bu hususta karar vermemiş olmaları durumunda, hakem veya hakem heyeti uygun gördüğü kanunlar ihtilafı kurallarına göre belirledikleri maddi hukuk kurallarını uygular. Hakem veya hakem heyeti, her koşulda ihtilafı, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine uygun olarak çözer ve somut olaya uygulanması uygun olan ticari örf ve adet kuralları ile teamülleri göz önüne alır.

Tarafların tahkimin yeri ve dili üzerinde anlaşamamaları durumunda, bu husus hakem veya hakemlerce kararlaştırılır.

Hakem heyeti üç hakemden oluştuğu taktirde, kararlar oy çokluğu ile alınır. Oy çokluğu bulunmadığı ve heyetçe yetkili kılındığı takdirde heyet başkanı, daha sonra heyetçe değiştirilmesi mümkün olmak üzere, kararı tek başına alabilir.

Hakem kararları yazılı ve gerekçeli olarak verilir. Bu kararlar tarafları bağlayıcı ve kesin niteliktedir. O nedenle, taraflar, kararın gereğini derhal yerine getirmek zorundadırlar.

UNCITRAL tahkiminde yargılama ve karar süresi hakkında bir zaman kısıtlaması yoktur.

Uluslararası tahkim alanında uygulan tahkim usullerinden ICSID, yani Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözümü İçin Uluslararası Merkez tahkimi, devlet ile yabancı ülke yatırımcısı arasındaki yatırım uyuşmazlıklarını konu alır. Bu tahkim türü, uluslararası bir sözleşmeyle bağlı olduğundan, sözleşmeye taraf olan devletleri doğrudan doğruya bağlar, dolayısıyla bir üst makama itirazda bulunulamaz. Bu tahkim kurulunun verdiği kararlar ulusal mahkeme kararları gibi her hangi bir denetim işlemine tabi tutulmadan doğrudan doğruya uygulanır.

Türkiye ICSID’i kuran “Devletler ve Diğer Devlet Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkındaki Sözleşme” yi 24 Haziran 1987 tarihinde imzalamış, 27 Mayıs 1988 tarih ve 3460 sayılı Kanun ile onaylamış olmakla, bu sözleşmeden doğan ihtilafların çözümünde ICSID’ın yetkili ve görevli olduğunu kabul etmiştir.

Kurumsal bir tahkim türü olan ICSID kurallarına göre, ICSID Sözleşmesinden doğan ihtilaflar, bu sözleşmede öngörülenlerin dışında bir çözüme konu olamazlar. ICSID’i, yani Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözümü İçin Uluslararası Merkezi kuran sözleşme, ICSID’in yargılama yetkisini, taraf devletler ile bunların vatandaşları arasındaki “yatırımlardan kaynaklanan hukuki ihtilaflar” ile sınırlandırdığından, bunun dışındaki konularda ve taraflar arasındaki diğer ihtilaflarda uygulanmaz.

Taraflardan birisi, heyetin uygun şekilde oluşturulmadığı, yetkisini aştığı, hakem veya hakemlerin rüşvet aldığı, hakem heyetinin temel kurallardan ciddi şekilde saptığı, kararın gerekçeli olmadığı hususlarından birisini veya bir kısmını ileri sürerek kararın geçersiz sayılmasını isteyebilir. Bu durumda sekreterlik, hakem portföyünden üç kişiyi ad hoc komiteye atar. Bu komite üyelerinden hiçbirisi kararı veren heyetin üyesi, bu heyet üyelerinden birisi ile aynı ülke vatandaşı veya anlaşmazlığa taraf olan ülkenin vatandaşı, anlaşmazlığın tarafı olan ülkelerden biri tarafından hakem portföyüne atanmış veya aynı anlaşmazlıkta uzlaştırıcı olarak görev yapmış kişi veya kişiler olamaz. Bu durumda, komite yukarıda sayılan koşullar çerçevesinde kararın bir kısmını veya tamamını geçersiz kılma hususunda yetkilidir

ISCID tahkiminde hakemlerin yargılama ve karar süresi hakkında bir zaman sınırlaması yoktur.

ICSID Sözleşmesinin 54.maddesi hükmüne göre; akit devletler sözleşmeye uygun olarak alınmış her kararı kabul etmek ve kararın parasal yükümlülüklerini kendi devlet mahkemelerinin nihai bir kararı gibi yerine getirmekle yükümlüdürler. Diğer bir deyişle, ICSID hükümleri çerçevesinde alınan bir hakem kararının tenfizi konusunda milli mahkemelerin her hangi bir müdahale yetkisi yoktur.

Yine kurumsal bir tahkim olan ICC,  yani Milletlerarası Ticaret Odası tahkimi, tarafların rızasıyla başlayan, devam eden ve sonuçlanan bir tahkim türü olmakla, buna göre verilen ve bağlayıcı olan hakem kararları da doğrudan icra edilmekte, bu kararların yerine getirilmesinde temerrüt olduğu takdirde, bu konudaki uluslararası sözleşme hükümleri uygulanmaktadır.

Kurumsal bir tahkim türü olan bu tahkim, ICC Tahkim ve Uzlaştırma Kuralları’na göre yürütülür. Milletlerarası Ticaret Odası bünyesinde kurulu bulunan Tahkim Divanı, tahkim duruşmalarının denetimini yaptığı gibi, hakemlik sıfatıyla kendisine yapılan başvuruları da karara bağlamaya yetkilidir. Yine tarafların talep etmesi durumunda hakemleri resen kendisi tayin eder veya tarafların üzerinde anlaştığı hakem veya hakemleri onaylamak suretiyle görevlendirir. Tahkim sürecinin başlatılması için gerekli kararları alır, ICC kurallarına uyulmasını sağlamak için süreci denetler. Hakem veya hakemlerin kararlarını, taraflara bildirilmeden önce gözden geçirir.

Tahkim sürecinin başlayabilmesi için ihtilaf konusu dava ile ilgili bilgileri ve hakemlerin atanması hakkındaki talebi içeren bir başvurunun ICC’ ye sunulması, istendiği takdirde hakemleri isimlerinin ve sayısının bildirilmesi, başvuru için öngörülen avansın yatırılması gerekir.

ICC kamu veya özel olsun, ihtilafın taraflarının, ihtilafların çözümlenmesinde ICC tahkimini kullanmak istemeleri durumunda, tahkim sözleşmelerinde ICC’nin standart tahkim maddesine yer vermelerini tavsiye etmektedir.

Bu tahkim türünde de, tarafların tahkim sözleşmesinde uygulanacak hukuku, hakemlerin sayısını, tahkimin yerini ve dilini, hakem veya hakem heyetinin dostane bir araç olarak nefaset ve hakkaniyet kurallarına göre karar verip veremeyeceğini belirlemeleri mümkündür.  Böyle bir anlaşmanın yokluğunda, hakem veya hakem heyeti uygulanacak hukuk kuralını kendisi tespit eder.

Taraflar hakem sayısı üzerinde anlaşamazlar ise, ihtilaf, biri Tahkim Divanı üyesi, diğer ikisi de taraflarca seçilecek üç hakem tarafından incelenerek karara bağlanır.

Hakem heyeti mevcut belgeler çerçevesinde ve tarafların katılımı ile “Terms of Reference” ismi verilen “Referans Noktaları“nı içeren bir belgenin hazırlanmasıyla ve bu belgenin hakemler, taraflar veya vekilleri tarafından imzalanmasıyla birlikte tahkim sürecini başlatır.

Bu belgede, tarafların isimleri ve unvanları, adresleri, iddiaların ve taleplerin özeti, ihtilaflı olan ve dolayısıyla kararlaştırılması gereken konular, hakemlerin isimleri, unvanları ve adresleri, tahkimin yeri, tahkimin uyacağı ve uygulayacağı usul hukuku ile maddi hukuk bilgileri yer alır.

Bu tahkim prosedüründe, hakem veya hakem heyetinin kural olarak nihai kararını altı ay içerisinde vermesi gerekmektedir. Ancak gerektiğinde ve talep halinde Tahkim Divanı bu süreyi uzatabilmektedir.

Birden fazla hakemin olduğu durumlarda karar çoğunlukla alınır. Çoğunluk sağlanamadığı takdirde, hakem heyeti başkanının kararına itibar edilir.

Hakemlerin taslak kararı, taraflara tebliğ edilmeden ve açıklanmadan önce, şekil açısından ihtiyaç duyulan düzeltmelerin yapılması için Divana gönderilir. Divan, kararı biçim ve içerik açısından inceler, önemli bulduğu noktalarda, heyetin karar verme özgürlüğüne müdahale etmeden heyeti uyarabilir.

ICC tahkimi, yargılama aşamasında hakem heyetine geniş yetkiler veren bir tahkim türüdür. Buna göre hakem veya hakem heyeti, taraflardan ilgili dokümanları talep edebilir, tanık dinleyebilir ve eğer ihtiyaç duyar ise bilirkişi görüşüne başvurabilir.

Tahkimin vereceği karara gönüllü olarak uymak ve bu hususta işbirliğinde bulunmak, ICC tahkimin öncelikli amacını oluşturmaktadır. Bu çerçevede, ICC kuralları, hakem kararlarının bağlayıcı olduğunu ifade eder ve tarafların kararı başka bir mercie götürmeden ve ertelemeden uygulamasını öngörür.

Tarafların gönüllü olarak hakem kararını uygulamamaları durumunda, uluslararası sözleşmeler tenfizi zorunlu kılmaktadır. Yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi konusunda en geniş uygulama alanına sahip olanı da daha önce ifade edildiği üzere 1958 tarihli New York Sözleşmesidir. Eğer gerekirse tanıma ve tenfiz hususunda bu sözleşme hükümleri uygulanır.

Beni sabırla dinlediğiniz için hepinize teşekkür eder ve en içten saygılarımı sunarım.