“İsimlerimizin etrafına örülü hayatların içinde miyiz, yoksa sürdürdüğümüz hayatlarla bizler mi kendimize, kendi ellerimizle isimler örmekteyiz? Kim, kimin gölgesi? Başkalarının gözündeki değerimiz mi, bizim kendi gözümüzden kendimize atfettiğimiz değer mi gerçek olan? Yoksa yaşadıklarımızın hepsi bir oyun mu?..” Gölge Adam, Luigi Pirandello

RIGHT YOU ARE IF YOU THINK SO/SİZE ÖYLE GELİYORSA, ÖYLEDİR!

“Size öyle geliyorsa, öyledir” demek, diyebilmek bir hayat felsefesidir aslında. Kendi adıma her zaman yapmasam, yapamasam da, benim de benimsediğim ve hatta yaptığım bir şeydir. İlhan Berk’in “Yegane pişmanlığım; tek bir kelimemi bile hak etmeyen insanlara, saatlerce cümleler kurmaktı” diyen o çok doğru, o çok güzel, o çok anlamlı sözünü içselleştirdiğim günden beri, tam olarak uyguladığım bir şeydir.

“Size öyle geliyorsa, öyledir” demek, tam da atalarımızın dediği şeyi yapmaktır. Yani “bırak sarhoşu kendi yıkılsın” demek ve bunu yapmak gibi bir şeydir. Öyle ki, dediğim dedik diyen, her şeyi ben bilirim diyen, iddialı, önyargılı, inatçı, kindar, eleştiriye kapalı insanlara böyle dediğinizde ve davrandığınızda, söz uzamaz, tartışma biter, siz üzülmezsiniz, yorulmazsınız. Kişiyi kendi doğrusuyla ya da yanlışıyla, özetle kendisiyle baş başa bırakırsınız. Ona kendisini tatmin etme, hasta ruhunu teskin etme, size ve hayata karşı olan öfkesini, nefretini, kinini kusma ya da hesabı ve amacı her ne ise onu gerçekleştirme olanağı vermemiş olursunuz.

“Size öyle geliyorsa, öyledir” demenin yukarıdaki negatif yorumunun dışında bir de pozitif yorumu vardır. Ki bu yorum, bu sözün sahibi olan Pirandello’nun felsefesine daha uygundur. Zira Pirandello’ya göre, hayata ve insana dair olan şeylerde tek bir gerçek yoktur. Aksine her insanın farklı bir gerçeği vardır. Onun için herkes kendi gerçeğiyle birlikte yaşar ve hatta kendi gerçeğini kendisi yaratır. Yani gerçek görecelidir. Kişiye ve duruma, somut olayın özelliklerine göre değişir. Siz nasıl görüyor, nasıl algılıyor, nasıl kabul ediyor iseniz, sizin gerçeğiniz, sizin için gerçek olan odur. Herkes kendi gerçeğine, inandığı, değer verdiği şeylere, başkalarının da değer vermesini, saygı duymasını ister. Bu tam da Nasrettin Hoca’nın ayrı ayrı dinlediği birbirinden şikayetçi olan kişilere “sen de haklısın, sen de haklısın” demesi gibi bir şeydir.

Böyle bir giriş yaptım ama esas niyetim bunları yazmak değil. Asıl niyetim, İtalyan yazar Luigi Pirandello’yı tanıtmak, anlatmak ve onun “Size Öyle Geliyorsa, Öyledir” adlı oyununu, bu oyunun ana fikrini sizinle paylaşmaktır.

Pirandello ile benim ilk tanışmam 1967 yılında oldu. Kolej’de İngiliz Dili ve Edebiyatı hocamız olan Charles Lee’nin bize verdiği okuma listesinde ve o yıl okuduğumuz kitaplar arasında Pirandello’nın “Right You Are If You Think So”, yani “Size Öyle Geliyorsa, Öyledir” adlı kitabı da vardı.

Sonraki yıllarda Pirandello’nun Altı Kişi Yazarını Arıyor, Henry IV, Ağzı Çiçekli Adam, Gölge Adam isimli oyunlarını okudum ve hatta yıllar sonra Altı Kişi Yazarını Arıyor isimli eseri tiyatroda seyrettim.

Peki, Pirandello ve bu kitabı üzerine yazmak fikri nereden geldi aklıma? Doğan Hızlan’ın “Yeniden Okumak” adını verdiği şeyi yaptığımı, yani daha önce okuduğum kitapları yeniden okuduğumu bloğumda yazmış ve hatta Hayvan Çiftliği, Yeni Cesur Dünya, Şahika Marlene Dietrich, Muhteşem Gatsby, Tutunamayanlar, Bilirbilmezler, Bilinmeyen Şaheser, Veba, Körlük, Duygusal Eğitim gibi yeniden yaptığım kitap okumalarını sizinle paylaşmıştım.

Bu yönden bakılınca zaten yaptığım şeyi yapıyor, bu kez de Pirandello’nun yeniden okuduğum “Size Öyle Geliyorsa, Öyledir” isimli kitabını sizinle paylaşıyorum. Ama beni Pirandello’ya esas yönlendiren Ayşegül Yüksel’in 13 Haziran 2017 tarihli Cumhuriyet Gazetesi’ndeki köşesinde yazdığı “Luigi Pirandello 150 yaşında” başlıklı yazısı oldu. Bu yazıyı okuduktan sonra, elli yıl önce okuduğum Pirandello’nun kitabını gittim kütüphanemden aldım ve yeniden okudum.

Ayşegül Yüksel’in köşe yazısında “…Böylece, ‘gerçekçi akım’ın ‘gerçekçilik anlayışı’na 20.yüzyılın ilk on yıllarında karşı çıkan ekspresyonizm, gerçeküstücülük, simgecilik, Dadaizm, fütürizm gibi hareketlere benzer bir akım da Pirandello tiyatrosu tarafından oluşturulmuştur. Pirandello tiyatrosu, ‘oyun içinde oyun’ içeren kurgularıyla meta-tiyatroya (üstkurmaca), ‘düşsel’ olanı ya da ‘akıl dışı’ sayılan olguları sahnede somutlaştırmasıyla absürd tiyatroya, gerçekten yaşanan ve düşlenen ya da kurgulanan düzlemleri yan yana getirmesiyle de post-modernist tiyatroya ışık yakar.” diyen sözleriyle ve hakkını vererek tanıttığı Pirandello, tiyatro edebiyatında sadece bir usta, bir anıt isim değil, aynı zamanda bir öncü, bir liderdir.

Bu yazının en başında yer alan ve Pirandello’nun  “Gölge Adam” isimli oyunundan seçilen “İsimlerimizin etrafına örülü hayatların içinde miyiz, yoksa sürdürdüğümüz hayatlarla bizler mi kendimize, kendi ellerimizle isimler örmekteyiz? Kim, kimin gölgesi? Başkalarının gözündeki değerimiz mi, bizim kendi gözümüzden kendimize atfettiğimiz değer mi gerçek olan? Yoksa yaşadıklarımızın hepsi bir oyun mu?..”  şeklindeki sözlerinden de anlaşılacağı üzere, Pirandello, biz kimiz sorusunun cevabını arar. Bu tam da Gölge Adam’la ilgili olarak The New York Times Book Review’da yapılan eleştiri gibi bir şeydir. Yani ‘Eğlenceli olduğu kadar hüzünlü; aynı zamanda dokunaklı, rahatsız edici, trajik; çünkü Pirandello ironinin ağlamakla gülmek arasında belli bir tereddüde sevk eden, insanın arzularıyla zayıflığı arasındaki temel çelişkide konakladığını düşünür.’ gibi bir şeydir.

Bu eserinde Pirandello’nun, kim kimin gölgesidir, kim değildir, kim maskelidir, kim değildir, bizim değerimiz, ederimiz nedir, başkalarının bize verdiği değer midir, yoksa bizim kendimize biçtiğimiz değer midir, yaşadıklarımız gerçek midir, yoksa hayat dediğimiz şey sadece bir oyundan mı ibarettir diye sorması ondandır.

Pirandello’ya göre “hiçbir şey gerçek değildir, bizim gerçek sandığımız şey ya da şeyler bir yanılsamadan ibarettir.” O böyle düşünür ve oyunlarında da ağırlıklı olarak bu düşünceyi işler. Yani “gerçekliğin mutlak göreceliği” ilkesi onun düşüncesinin ve sanatının merkezini oluşturur. Ona göre hayatta gerçek olarak görünen şeyin veya şeylerin arkasında bir başka gerçeklik vardır. Onun için “Hatta dikkat edin derim, eğer kendi kendinize verdiğiniz kendi gerçeğinize sıkı sıkıya tutunmazsanız, onların size yakıştırmış olduğu gerçekliğin sizin doğru gerçekliğiniz olduğuna dahi inanabilirsiniz” der.

Mesela “Altı Kişi Yazarını Arıyor” isimli eseri, tam da gerçek nedir, kurmaca olan nedir, düşüncede veya düşler aleminde yaratılan şeyler aynı şeyler midir sorularının sorulduğu ve izleyicilerin de oyunu seyrettikten sonra tiyatrodan ayrılırken kendilerine sordukları şeylerdir. Anne, baba ve çocuklarıyla birlikte altı kişi olan bir ailenin kendilerini yazmaya söz veren ama yazmayan yazarlarını aramaları, bulduklarında yazarın kendilerini yazmaktan vazgeçtiklerini öğrendikleri, tiyatroculardan kendilerini, kendi hayatlarını oynamalarını istedikleri, insanların fiilen yaptıkları işlerle, yapmayı istedikleri işlerin hep birbirleriye çatıştığı bu oyun, gerçeklikle kurmacanın tam olarak birbirine karıştığı, izleyenlerin gerçek olanla, olmayanı birbirinden ayıramadıkları, oyunda altı karakter olmasına rağmen, daha çok sayıda karakterin olduğu sanısına kapıldıkları keyifli bir komedidir.

“Herkes bir Ay’dır ve herkesin hiç kimseye göstermediği karanlık bir yanı vardır.” vardır diyen Pirandello, eserlerinde daha ziyade insanların o kimselere göstermedikleri saklı yanlarını, gizemli yönlerini, başkalarını kandırmalarını, hem kendilerini, hem de çevresindeki kişileri kaygılandıran yalnızlıklarını, insanların, özünde saçma ve kaotik olan yaşadıkları dünyadaki açmazlarını, kimi insanların başkalarının özel hayatına olan hastalıklı meraklarını, bazen düşündürerek, bazen güldürerek, bazen de hüzünlendirerek anlatır.

Onun esas amacı, üzeri yalanla örtülmüş olan gerçeği ortaya koymak, insanların kendilerini gizlemek için kullandıkları maskeleri yüzlerinden alıp çıkarmak ve onları gerçek yüzleriyle sergilemektir. Onun için “maske-yüz” motifinden hareketle “düş-gerçek” ikilemine, bu ikilemden bir başka ikilem olan “oyun içinde oyun” ikilemine ve oradan da “psikolojik görecelik ” eşiğine ulaşır.

Hepimizin bildiği, tanıdığı iki büyük adam, Einstein ve Freud, kendi teorileriyle, bu bağlamda izafiyet teorisiyle Einstein, psikanaliz teorisiyle Freud bilim dünyasını sarsmıştır. Bu bağlamda, izafiyet teorisiyle birlikte o güne kadar doğru olarak bilinen fizik yasalarının doğruluğu hakkında kuşkular doğmuş, tartışılmaz değerler dünyasının var olmadığını, her şeyin bireylerde ve toplumlarda var olan psikolojik komplekslere bağlı bulunduğunu ileri süren Freud’un teorisiyle de psikanaliz alanında deprem olmuştur. Onların ve başkaca bilim adamlarının kendi uzmanlık alanlarında yaptıkları devrimi, Pirandelllo’da sanat dünyasında yapmış, yazdığı eserlerle insanın en karmaşık, en anlaşılmaz, en içgüdüsel eğilimlerinin, “benlik” kavramının, yani insanın bilinçaltının derinliğine inmiş, tiyatro sanatında gerçeküstücülüğün, sadece temelini atmamış, bu sanat akımını geliştirmiş, bu akımın en güzel örneklerini vermiştir.

Şimdi gelelim bu yazanın da başlığını oluşturan “Size öyle geliyorsa, öyledir” isimli oyuna. Pirandello bu oyununda, kendi hayatımızda da hemen her gün örneklerini gördüğümüz başkalarının işine, yaşama şekline, kılığına, kıyafetine, siyasi ve felsefi görüşüne kafayı takan, üstüne vazife olmayan işlere karışan veya durumdan vazife çıkaran kimi zavallıların acınası hallerini, bazen trajik, bazen dramatik, bazen komik, bazen de traji-komik hallerini anlatır. Bu oyun tam da onun gerçekliğin mutlak göreceliği düşüncesinin, insanın gerçeği ve kendisini bilmesinin olanaksız olduğu şeklindeki anlayışının, genelde sanata, özelde tiyatro sanatına aktarılması ve uygulanmasıdır.

Merak etmek insani bir duygudur. Öğrenmeyi sağlayan bir duygudur. Çocuklar merak ettikleri için öğrenirler. Bilim insanlarını, filozofları motive eden en önemli duygu meraktır. Ama onların bu merakları sağlıklı meraklardır, sağlıklı nedenlerle ve sağlıklı amaçlar için yapılır. Çocuklar merakları sayesinde öğrenirler, kendilerini geliştirirler. İnsanlığın, insanların işine yarayan eserler, buluşlar, icatlar bilim insanlarının merakları sonucu ortaya çıkar.

Ama her merak sağlıklı değildir.  Mesela başkalarının hayatına, özeline, bunları öğrenmeye duyulan merak sağlıksız bir meraktır, hastalıklı bir meraktır, zarar verici bir meraktır. Pirandello’da bu oyununda böyle bir merakın, insanların merak duygusu ile oluşturduğu öngörülerin, düşüncelerin, görüşlerin, önyargıların kişisel olduğunu, yanlış ve yanıltıcı olduğunu anlatır. Sadece bunların değil,  bu yolla duyulan şeyleri, bunlar doğru dahi olsa genele yaymanın ne kadar zararlı olduğuna, emin olduğumuz düşüncelerimizin, mutlak doğru olduğuna inandığımız şeylerin yanlış ve yanıltıcı olabileceğine, bunların ,hem bizi, hem de çevremizi kirleteceğine, çevremizdeki insanlara zarar vereceğine dikkat çeker.

Önemli bir şeye daha işaret eder, o da, kimi insanlara açıklama yapmanın gereksizliği, bunun yerine “size öyle geliyorsa, öyledir” demenin daha doğru bir tavır olacağı üzerinedir. Bir bunu, bir de başkalarının sizin hakkınızda düşündüğü şeyleri umursamanın, ciddiye almanın, bunları dert edinmenin anlamsızlığını, bunun sadece insanın kendisine eziyet etmesi demek olduğunu anlatır.

Oyunun son derece basit bir olay örgüsü vardır. Küçük bir İtalyan kasabasına yeni taşınan ve bir küçük burjuva çevresine yerleşen Ponza Ailesi’nin yaşantısına, bu ailenin yaptıklarına, çevredeki insanların duydukları hastalıklı merak ve bu meraka bağlı olarak yaptıkları şeyler, ürettikleri yakıştırmalar ve dedikodular oyunun merkezini oluşturur.

Oyun bu yönüyle yereldir. Ama oyunun karakterlerinin başkalarının hayatına ve mahremiyetine olan merakları, başkalarını yargılama pratikleri, başkalarının hayatlarına müdahale istekleri, başkalarını yaftalama refleksleri, yarım yamalak öğrendikleri şeyleri dedikodu malzemesi yapmaları yerel değil, evrenseldir. Bu yönüyle oyun yerellikten çıkar ve evrenselleşir. Kitabı okurken veya oyunu izlerken siz, ama bunlar bizim mahallede de, bizim apartmanda da, bizim iş yerinde de oluyor demekten kendinizi alamazsınız. Zira o küçük kasabada yaşananlar, oradaki karakterler, onların yaptıkları ve yapmadıkları, yapamadıkları şeyler, her zaman, her yerde, İtalya’da ya da Türkiye’de veya başkaca ülkelerde ve yerlerde de yaşanan şeylerdir

Pirandello diğer eserlerinde olduğu gibi bu eserinde de, okuyucuya ya da seyirciye, gerçeğin göreceli olduğunu, düşünülenden ve sanılandan çok farklı olabileceğini, insanların olup bitenleri, yaşananları, başkalarının hayatlarını ve gerçeklerini, kendi değerlerine, yetişme tarzlarına, kültürlerine, zekalarına, yeteneklerine, ahlaki ve etik değerlerine göre algılayabileceklerini gösterir. Yani bize, bizi anlatır. Bunu yaparken de bizi hem eğlendirir, güldürür, hem de bizimle dalgasını geçer.

Kendinizi görmek, tanımak mı istiyorsunuz? Nasıl boş, nasıl nafile işlerle uğraştığınızı, kurucu hiçbir değerinizin, pozitif hiçbir hedefinizin olmadığını, kendinizi oldurmak gibi bir derdinizin bulunmadığını görmek mi istiyorsunuz? Nasıl gözetlediğinizi, gözetlendiğinizi, bunları yaparak kendinizi ve başkalarını nasıl kirlettiğinizi, tükettiğinizi, nasıl yozlaştığınızı, yalanları gerçek, gerçekleri yalan olarak görmeye nasıl alıştığınızı veya alıştırıldığınızı anlamak mı istiyorsunuz? Eğer istiyorsanız Pirandello’nun ‘’Size Öyle Geliyorsa, Öyledir‘ isimli eserini/oyununu okuyun ve gülün biraz. Ben yeniden okudum ve hem kendime, hem de size çok güldüm!

 

AMERİKAN CEZA HUKUKU’NUN KÖKENLERİ, DÜNÜ VE BUGÜNÜ ÜZERİNE – IV

D- MALA/EŞYAYA KARŞI İŞLENEN SUÇLAR –

Büyük İngiliz düşünürü John Locke’un “God Given/Tanrı Bağışı” olarak nitelendirdiği mülkiyet hakkı, aynı zamanda temel bir insan hakkıdır. Komünist ideolojinin ve bunu benimseyen ülkelerin dışında hemen her ülke tarafından tanınan mülkiyet hakkı, hem özel hukukun, hem de ceza hukukunun koruması altındadır. Bu bağlamda, insanın mülkü olan şeye veya şeylere yönelik haksız müdahalelere, fiili ve hukuki tecavüzlere karşı özel hukuk tarafından düzenlenmiş olan ve hak arama özgürlüğü kapsamında bulunan ihtiyat-i tedbir, ihtiyat-i haciz gibi koruma tedbirleri, icra takibi yapmak, dava açmak gibi hukuki araçlar vardır.

Az yukarıda işaret ve ifade edildiği üzere, mülkiyete, mülkiyetin korunmasına karşı, sadece özel hukuk değil, ceza hukuku da duyarlıdır. Öyle olduğu için de, ceza kanunları ve mevzuatı ile getirilen düzenlemeler çerçevesinde, mülkiyete yönelik tecavüzler suç olarak kabul edilmiş ve bu suçlar için adına yaptırım dediğimiz cezalar öngörülmüştür.

Amerikan Ceza Kanunları ile getirilen düzenlemeler çerçevesinde mülkiyete yönelik hangi fiillerin suç olduğunu ve bunlar için ne gibi cezalar öngörüldüğünü incelemezden önce, mülkiyet kavramının ve kurumunun açıklanmasına gereksinim vardır.

Mülkiyet, Adam Smith ve David Ricorda’nun zenginliği yaratan şey olarak nitelendirdikleri “iş değer”, Marks’ın “işçi iş gücünü satar, onun iş gücünü kullanan da, kar adı altında fazladan bir değer elde eder. Bu da artı değerdir.” dediği değerlerin sonucu elde edilen bir ekonomik kazanımdır. Mülkiyet, sadece ekonomik bir değer, bir kazanım değil, aynı zamanda hukuki ve siyasi bir kavram ve kurumdur. Bu bağlamda, ekonomik değer taşıyan bir şeye sahip olmak anlamına gelen mülkiyet, hukuki anlamda, o şeyin hukuk tarafından tanınan ve korunan bir hak ve yetkidir. Onun için hukuk, mülkiyet sahibi olan kişiye, sahip olduğu şey veya şeyler üzerinde tasarrufta bulunma hakkı ve yetkisi, bu bağlamda o şeyleri kullanma, kiraya verme, satma, bu şey veya şeyler üzerinde ipotek, rehin, intifa, sükna gibi eşyaya, mülke bağlı irtifak hakları kurma imkanı ve hatta sahibi olduğu o şeyi yok etme hakkı verir.

Mülkiyetin siyasi bir kavram olması ise, bazı siyasi rejimlerin mülkiyeti tanımasına, korumasına karşın, bazı siyasi rejimlerin mülkiyete muhalif olması, “mülkiyet hırsızlıktır” aforizmasıyla ünlü Fransız iktisatçı ve düşünür Pierre-Joseph Proudhon gibi düşünmesi ve onu sömürünün bir nedeni, ürünü ve sonucu olarak kabul etmesinden dolayıdır.

Hepimizin çok iyi bildiği üzere mülkiyet kapsamında olan şey ve şeyler taşınır nitelikte olduğu gibi taşınmaz nitelikte de olabilir. Dahası, adına fikri mülkiyet dediğimiz marka, patent, telif hakları gibi fikri ürünler üzerinde de olabilir.

İngiliz Ortak Hukuku geleneğinin takipçisi ve mirasçısı olan Amerika Birleşik Devletleri ve Amerikan toplumu, Ortak Hukuk’tan tevarüs ettiği anlayışa bağlı olarak,  büyük ölçüde özel mülkiyet ile bunun edinilmesi ve korunması üzerine kuruludur. Öyle ki, özel mülkiyet ve bu mülkiyet üzerine kurulu hak ve haklar, Amerikan Hukuku’nun ve toplumunun çimentosu, harcı, temeli, özetle olmazsa olmazıdır. O nedenle, mülkiyet hakkı, bu hakkın edinilmesi, korunması, bunun üzerinde tasarruf bulunulması Amerikan Hukuku’nun ve toplumunun üzerinde en fazla duyarlı olduğu hususların başında gelir.

Mülkiyete, bu bağlamda mülkiyet kapsamında olan mallara ve eşyalara karşı işlenen en yaygın, en bilinen, en evrensel, en kadim olan ve ister gelişmiş, ister gelişmemiş veya az gelişmiş olsun, tüm toplumlarda suç olarak kabul edilen ve cezalandırılan fiil hırsızlıktır.

Amerikalıların hırsızlık karşılığı olarak kullandıkları yaygın sözcük “theft”dir. Ancak kimi hukukçular yine hırsızlık anlamına gelen “larcency” sözcüğünü kullanırlar. Ortak Hukuk’ta hırsızlık, bir başkasına ait olan kişisel bir malı/eşyayı, o kişinin bilgisi ve onayı dışında, bilerek ve isteyerek ve sürekli olarak alıp götürmek olarak tanımlanır. Bu tanıma göre hırsızlık suçunun asli unsuru, kişiye ait olan bir malın veya eşyanın onun kontrolü ve kullanımı dışında bırakılması amacıyla alınıp götürülmesidir.

Yine Amerikan Hukuku’nda hırsızlık suçu, bizim hukukumuzda olduğu gibi, taşınır mallara, elektrik, su gibi hizmetlere, bilgisayar dosyaları gibi maddi olmayan şahsi malvarlıklarına karşı işlenebilen bir suçtur.

Hırsızlık sözcüğüne ve suçuna uygun düşen pek çok farklı fiil vardır. Her eyalet bu farklı fiilleri hırsızlık suçu kapsamında ve fakat ayrı ayrı düzenlemiştir. Bu suçların örnekleri; “shoplifting theft/dükkan hırsızlığı, purse snatching/çanta, cüzdan hırsızlığı, library theft/kütüphane hırsızlığı, theft by deception/aldatmayla-hileyle hırsızlık, service theft/hizmet hırsızlığı, theft by bailee or trustee/emanetçi veya yediemin hırsızlığı, auto theft/otomobil hırsızlığı” şeklinde sıralanabilir.     

Bu hırsızlıkların hepsi, bizim hukukumuzun da tanıdığı ve kabul ettiği hırsızlık türleridir. Amerikan Hukuku’nda bazı eyaletlerin hırsızlık olarak kabul ettiği emanetçi veya yediemin hırsızlığı, yedieminin veya emanetçinin kendisine tevdi edilen bir eşyayı bir başkasına satmasıdır. Bu çeşit filler, bizim hukukumuzda, hırsızlık olarak değil, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 289.maddesinde “muhafaza görevini kötüye kullanma” suçu olarak kabul edilmektedir.

Yine Amerikan Hukuku’nda “hizmet hırsızlığı” şeklinde düzenlenen hırsızlık, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 146.maddesinde “kullanma hırsızlığı” şeklinde düzenlenmiştir.

Amerikan Hukuku’nda “aldatma veya hileyle hırsızlık” olarak kabul edilen hırsızlık fiili, bizim hukukumuzda “nitelikli hırsızlık” başlığı altında düzenlenmiş olup, bu hırsızlığın yapılmasında kullanılan aldatma veya hile fiilleri cezayı ağırlaştırıcı unsur olarak kabul edilmiştir.

Bizim hukukumuzda olduğu gibi, Amerikan Hukuku’nda da hırsızlık türleri elbette ve tamamen yukarıda sayılanlardan ibaret değildir. Öyle ki, teknolojik gelişmelere bağlı olarak türetilen ve suç olarak kabul edilen fiiller de vardır. Örneğin bizim hukukumuzda ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 245.maddesiyle  “banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması” adıyla düzenlenen suç, Amerikan Hukuku’nda da benzer şekilde ve fakat bazı eyaletlerde hırsızlık, bazılarında ise sahtecilik suçu olarak düzenlenmiş ve cezai yaptırıma bağlanmıştır.

Bizim hukukumuzda nitelikli hırsızlık başlığı altında ve “herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında” işlenen ve geceleyin işlenmesi halinde daha da ağır cezai yaptırıma bağlanan hırsızlık suçu, Amerikan Hukuku’nda burglary adıyla kabul edilmiş ve orada da ağır cezai yaptırıma tabi tutulmuştur. Bu suçun işlenmesinde binaya ve eklentilerine giren kişinin, bina veya eklentileri içinde, cinayet, yaralama gibi başkaca suç oluşturan bir eylemde bulunması şart değildir. O nedenle, sadece binanın veya eklentilerinin içine girilmiş ve hırsızlığın burada yapılmış olması suçun oluşması için yeterlidir. Binaya ve eklentilerine giren kişi, bu yerlerde ayrıca yaralama, öldürme, tecavüz gibi suç olarak kabul edilen başkaca eylemler yapmış ise, bütün bu eylemler ayrı ayrı cezalandırılır.

Bina ve eklentilerine hukuka aykırı şekilde girmekle kastedilen ve suç olarak kabul edilen fiil, sadece o kişinin içeriye fiilen girmesi ve başkasına ait olan bir eşyaya ulaşmış olması mıdır, yoksa içeriye girmek için pencereyi veya kapıyı kırması suçun oluşması için yeterli midir? Pek çok eyalet hırsızlık suçunun oluşması için kişinin binanın veya eklentilerinin içine girmiş olmasını yeterli saymaktadır. Bunun bu şekilde kabul edilmesinin nedeni, hırsızlık suçunun haksız fiil tecavüzünün bir parçası olması ve buna dayanmasıdır. Esasen haksız fiil tecavüzü bir başkasının mülkiyetine hukuka aykırı şekilde yapılan her türlü müdahaleyi kapsar. İçerisine girilen bina kamuya açık bir yer ise ve kişi binanın içine hukuka uygun şekilde girmiş ise, onun bu fiili bir haksız fiil tecavüzü değildir. Ama içeriye girdikten sonra o bina içindeki bir eşyayı çalmış ise, bu fiil hırsızlık suçunu oluşturur. Aynı şekilde kamuya ait bir binaya, o bina mesai saatlerinin dışında ve o nedenle kapalı iken girmekte, kapalı yerde hırsızlık suçunun kabulünü gerektirir.

Hırsızlık suçu Ortak Hukuk’ta bir başkasının konutuna/ikametgahına hukuka aykırı şekilde girmek olarak tanımlanmakta, konut/ikametgah ise, kişinin yaşadığı, oturduğu, uyuduğu yer olarak kabul edilmektedir. Eyaletler hırsızlık suçunu bir başkasının konutuna/ikametgahına girişle sınırlandırmamakta, bazı eyaletler bu suçu bir başkasının otomobilinin içine girişe kadar genişletmektedirler. Mesela, Kaliforniya Eyaleti hırsızlık suçunu oldukça geniş şekilde tanımlamakta, bu bağlamda bir başkasına ait asansöre veya kilitli bir otomobile girilerek bu yerlerdeki eşyaların alınmasını da kapalı yerlerde yapılan hırsızlık suçu olarak kabul etmektedir.

Bu suçun oluşmasında aranan “bir başkası” deyimi açıklanmaya muhtaç olan bir kavramdır. Mesela, eşlerin birbirlerinden ayrıklarını, evliyken birlikte oturulan konutun mülkiyetinin kocaya ait olduğunu, kadının bu evde oturduğunu varsayalım. Evin mülkiyetinin sahibi olan kocanın bu eve girmesi hırsızlık suçunu oluşturmaz. Zira koca bir başkasının mülküne değil, kendi mülkü olan eve girmiştir. Ama eğer eşine ait olan bir şeyi almış ise, bu fiil hırsızlık olarak kabul edilir.

Burada sorun olarak ortaya çıkabilecek bir olasılık da, evsiz bir kişinin sadece barınmak amacıyla boş bir eve girmesi ve o sırada eve gelen ev sahibini yaralaması durumunda bu kişinin fiilinin yaralama dışında ayrıca hırsızlık suçunu oluşturup oluşturmayacağıdır. Bu kişinin eve girmesi hırsızlık olarak kabul edilmemekte, daha az cezayı gerektiren hukuka aykırı şekilde mülkiyete tecavüz olarak nitelendirilmekte, yaralama fiili ise ayrıca cezalandırılmaktadır.

Hırsızlık suçunun varlığı için gerekli olan hırsızlık kastının ispatı, sanığın iş üzerinde, yani eylemi yaparken yakalanması durumunda zor değildir. Kişinin bir başkasına ait eve girmiş ve orada yakalanmış olması, bu hususta haklı ve kabul edilebilir herhangi bir açıklama yapamaması, yapsa dahi bunu kanıtlayamaması hırsızlık kastının varlığı için yeterlidir.

Bizim hukukumuzda olduğu gibi, Amerikan Hukuku’nda da görevi nedeniyle zilyetliği kendisine tevdi edilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu bir malı kendisi veya başkası için temellük etme fiili olan embezzlement/zimmet suçu olarak kabul edilmektedir.

Hırsızlığın başka bir türü, bu bağlamda hırsızlığın tehditle ve kuvvet kullanılarak yapılması olan gasp/soygun suçu da Amerikan Hukuku’nda robbery adıyla ve ayrı olarak düzenlenmiştir. Bu suçun unsurları; Bir başkasına ait olan bir eşyayı alıp kaçmak, bu fiili hırsızlık kastıyla yapmak, eşyayı/malı doğrudan kişinin kendisinden, yani onun bizzat kendisinden almak ve bu fiili tehditle, kuvvet kullanarak, şiddete başvurarak yapmaktır. Bu suçu hırsızlıktan ayıran en önemli unsur tehdit, kuvvet, yani zor kullanmadır.

Amerika’daki eyaletler genel olarak soygunu iki kategoride düzenlemişlerdir. Bunlardan birisi adi/basit soygun, ikincisi silahlı soygundur. Buna göre herhangi bir silah kullanılmadan ama tehditle veya fiziki güç kullanılarak yapılan soygun adi/basit soygun, bıçak, silah veya başkaca tehlikeli bir enstrüman kullanılarak yapılan soygun ise silahlı soygundur. Bu tarz soygunun cezası daha ağır, bu bağlamda uzun süreli hapis cezasıdır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “mala zarar verme” başlığı altında düzenlenen 151.maddesine göre, “başkasının taşınır veya taşınmaz malını kısmen veya tamamen yıkma, tahrip etme, yok etme, bozma, kullanılamaz hale getirme” fiilleri suçtur. Aynı yasanın 151/2-a maddesi hükmüne göre bu fiillerin “yakarak veya yakıcı ya da patlayıcı madde kullanılarak yapılmış olması” suçun ağırlaştırıcı unsurudur.

Aynı fiil Amerikan Hukuku’nda, bir Ortak Hukuk mirası olan arson/kundakçılık suçu olarak kabul edilmiştir. Tüm eyaletler tarafından ağır bir suç olarak kabul edilen ve cezai yaptırıma bağlanan kundaklama suçu, siyasi, dini ve etnisite saikiyle yapılmış ise, federal hukuka göre de suçtur. Nitekim 11 Eylül 2011’de sonra, Utah’da Salt Lake City’de Pakistanlı bir Müslümanın lokantasını ateşe veren ve bu eylemi lokanta sahibinin dini ve etnik kökeni nedeniyle yaptığını itiraf eden bir kişi federal hukuka göre mahkum olmuştur.

Kişinin kendi evini yakması, belirli istisnalar dışında suç olmamakla birlikte, mesela bu eylemin sigortadan para almak amacıyla yapılması durumunda, bu eylem sigortaya karşı sahtecilik fiili olarak kabul edilmekte ve bu yönden cezalandırılmaktadır. Yine mülkiyeti eşle birlikte ortak olunan bir evin, diğer eş tarafından yakılması da suçtur. Eyaletler kundaklama fiilinin tanımını zamanla genişletmişlerdir. Günümüzde çok sayıda eyalet kişinin kendi evini veya evinin bir bölümünü isteyerek ve kötü niyetle yakmasını suç olarak kabul etmektedir.

Bu çerçevede kundaklama fiilinin aşağıdaki saiklerle yapılmış olması bilerek, isteyerek ve kötü niyetle yapılmış kabul edilmektedir:

• Sigortadan para almak amacıyla kundaklama,
• Hangi nedenle olursa olsun intikam almak amacıyla kundaklama,
• Bir suçun işlenmesine ilişkin olan delilleri yok etmek amacıyla kundaklama,
• Siyasal nedenlerle patlayıcı madde atma ve bu nedenle kundaklama,
• Daha ziyade çocuklar tarafından heyecan yaratmak amacıyla yapılan kundaklama ya da ruhsal yönden rahatsız olanlar tarafından yapılan kundaklama veya cinsel ya da başkaca heyecanlar arayan pyromaniacs/yangın çıkarma manyakları tarafından yapılan ateşe vermeler,

Bu suçun işlenebilmesi için Amerikan Hukuku’nda öngörülen unsurlar şunlardır:

• Dikkatsizlik tek başına yeterli bir neden olmamakla, ateşe verme fiilinin bizzat veya bir başkasının emriyle/talimatıyla istenerek ve kötü niyetle yapılması,
• Ateşe verme fiili sonucunda bir zararın doğmuş olması,

Sadece ateşe vermek yeterli olmayıp, aynı zamanda kundaklamaya veya zarar vermeye teşebbüs etmek de suçtur.

Kundaklama suçu, ispatlanması zor olan bir suçtur. Öyle ki, eğer başarılı olursa, sadece suçun kendisi suça ait bütün delilleri ortadan kaldırır. İkincisi pek çok ateşe vermeler tesadüfen/kazayla meydana gelmekte, bu bağlamda kundaklama kastına dayanmamaktadır. Buna örnek olarak yanan sigara izmaritlerinin ev içinde bırakılması, yemek pişirirken ateşin altını kapatmayı unutma, elektrik sistemlerindeki arıza verilebilir.

Amerika Birleşik Devletleri’ndeki yaygın ve mali boyutu oldukça fazla olan suçlardan birisi de, çek ve benzeri gibi kıymetli evraklar üzerinde yapılan sahtecilik ve hileli çek keşide etmek fiilleridir. Çok değişik yol ve yöntemlerle yapılan bu sahtecilik fiillerinin başlıcaları: sahte imza, sahte ciro, tahrif edilmiş çek, karşılıksız çektir.

Bu fiil her eyalet tarafından kanunlarındaki farklı ifadelerle suç olarak kabul edilmiştir. Çok sayıda eyalet, karşılığı olmadan çek keşide etmeyi suç olarak kabul etmenin dışında, Ticaret Kanunları ile mali kuruluşları da karşılıksız çıkan çeklerden dolayı mali yönden sorumlu tutmaktadır. Aynı kural Federal Ticaret Kanunu’nda da yer almaktadır. Bazı eyaletler, çek keşide eden hesap sahiplerine, hesaplarının müsait olmaması durumunda, bu hususu lehtara önceden bildirme imkanı vermekte, bildirmemeyi hileli çek keşide etme suçu olarak kabul etmektedirler.

E- TERÖR , VATANA İHANET , CASUSLUK VE SAVAŞ SUÇLARI

Çağımızın en önemli hastalıklı fiili terördür. Terör, siyasal, dinsel, ırksal veya ekonomik hedeflere ulaşmak amacıyla; sivillere, devlete, resmi veya özel kuruluşlara yönelik olan ve her türlü şiddeti kullanan bir yol ve yöntemdir. Buna göre terör sistematik bir şekilde terör faaliyetinin amacına hizmet eder ve bu amaçla eylemlerinin merkezine hedef olarak devletleri ve hükümetleri koyar.

Geçmiş zamanlarda da var olan bu hukuk dışı eylemin günümüzdeki en önemli özelliği, hiçbir sınır tanımaması, dünyanın pek çok ülkesinde yapılabilir ve yapılıyor  olması, bu suçun işlenmesinde kullanılan silahların insanları ve çevreyi etkileme ve tahrip etme gücünün son derece yüksek bulunmasıdır. İnsanlığı, hemen hepsi masum, suçsuz ve korunmasız insanları hedef alan ve her yönüyle insanlık dışı olan terör, hiç kuşkusuz bütün bu yönleri ve özellikleri itibariyle bir insanlık suçu ve çağımızın vebasıdır.

Hepimizin günlük hayatını zorlaştıran, tehlikeye sokan bu insanlık suçuna karşı tüm devletler, hükümetler, güvenlik kuvvetleri teyakkuz halindedir ve öyle olmak zorundadırlar. Bu amaçla, güvenlik güçleri sokaklarda, metrolarda, hava alanlarında, tren istasyonlarında, alış veriş merkezlerinde olağanüstü önlemler almakta, hükümetler terörle etkili şekilde mücadele etmek için kendi parlamentolarından yasal düzenlemelerin çıkmasına öncülük etmektedirler.

Amerika Birleşik Devletleri’nde terör suçlarıyla ilgili hem eyalet, hem de federal düzeyde yürürlüğe konulmuş yasalar vardır. Bu yasalara göre, özellikle devlete veya kamuya yönelik olan ve siyasal saiki bulunan hukuka aykırı her türlü saldırı ve şiddet kullanımı terör olarak nitelendirilmektedir.

1996 yılında yürürlüğe konulan ve daha sonra 2001 tarihli Patriot Act/Yurtseverlik Kanunu ile bazı hükümleri değiştirilen 1996 tarihli Antiterrorism and Effective Death Penalty Act/Antiterörizm ve Etkili Ölüm Cezası Kanunu’na göre, terör suçu, uluslararası terör ve iç terör olmak üzere ikiye ayrılır. Devleti kitlesel saldırılarla yok etmeyi hedefleyen her türlü eylem uluslararası terör, Amerika Birleşik Devletleri sınırları içinde hükümeti ortadan kaldırmak amacıyla suikast yapmak, adam kaçırmak, şiddet ve tehdit kullanarak hükümet politikalarını eleştirmek, tehdit ve şiddet yoluyla sivil halkın hayatına veya malına kastetmek, insan hayatına ve malvarlığına yönelik tehlikeli eylemlerde bulunmak ise iç terör olarak tanımlanmıştır. Terör şüphesiyle gözaltına alınan yabancıların gözaltı süresi yedi gün olup bu suçlarla ilgili olarak herhangi bir zamanaşımı süresi öngörülmemiştir. Bu suçun bombayla, kimyasal veya biyolojik ya da nükleer silah kullanılarak, Amerika Birleşik Devletleri sınırları içinde ve yurtdışındaki Amerikalılara karşı yapılmasının cezası idamdır.

11 Eylül 2001 tarihinde kendi tarihinin en ağır terör saldırısına uğrayan Amerika Birleşik Devletleri, bu ağır ve insanlık dışı saldırı sonrasında, terörle mücadele etmek amacıyla iç savaştan ve İkinci Dünya Savaşı’ndan bu yana hemen hemen hiç kullanmadığı, sadece askeri disiplin suçlarını yargıladığı askeri mahkemeleri devreye sokmuş, bu bağlamda terör şüphelileri olan ve fakat Amerikan vatandaşı olmayanların bu mahkemelerce gözaltına alınmaları, içeride veya dışarıda tutuklanmaları, yargılanmaları ile ilgili ve Başkan Bush imzalı Başkanlık Kararnamesini yürürlüğe koymuştur. O aşamada Başkan’ın Kongre’nin rızası olmadan böyle bir kararname yayınlama, askeri mahkemeleri göreve çağırma ve yine Başkan’ın ve Kongre’nin habeas corpus hakkını askıya almaya yetkisi olup olmadığı hususları, gerek içerideki, gerekse dışarıdaki siyasiler ve hukukçular tarafından ciddi şekilde eleştiri ve tartışma konusu olmuştur.

Vatana ihanet suçu Amerikan Anayasası’nın Üçüncü Maddesi’nin Üçüncü Bölümünde özel olarak tanımlanmıştır. Buna göre “Amerika Birleşik Devletleri’ne ihanet, sadece Birleşik Devletlere karşı savaş açmayı veya yardımda bulunmayı sağlamak ve düşmanlarla birlikte olmayı kapsar.” Anayasa aynı zamanda vatana ihanet suçunun kanıtlanmasının, diğer suçların kanıtlanmasına oranla daha etkili kanıtları gerektirdiğini belirtmiş, bu bağlamda “Hiç kimse, iki kişinin tanıklığı olmadıkça ya da açık yargılamada suçunu itiraf etmedikçe, vatana ihanetten dolayı suçlu bulunmayacaktır.” demiştir.  O nedenle, bu suçun kanıtlanması ciddi, somut, inandırıcı ve katı delilleri gerektirmektedir.

Amerikan Anayasası’nın Üçüncü Maddesinin Üçüncü Bölümü hükmüne göre, vatana ihanet suçunu yargılama ve verilecek cezayı belirleme yetkisi Amerikan Kongre’sine aittir. Yine aynı maddeye göre mahkûmiyet, aile bireyleri için geçerli değildir ve ihanetten hüküm giyen kişinin mallarına yaşam süresini aşacak şekilde el konulamaz.

Anayasadaki bu düzenlemeye göre vatana ihanet suçunun unsurları:

• Düşmanla birlikte olmak,
• Düşmana yardımda bulunmak ve onu cesaretlendirmek,

olarak nitelendirilebilir.

Birleşik Devletlerin düşmanları ile kastedilen husus, Birleşik Devletlere açıkça düşmanlık yapan yabancı güç veya güçlerdir. Bu düşmanlığın şekilleri aşağıdaki gibidir:

• Birleşik Devletlerin düşmanı olan bir ajana mal satmak,
• Düşmanı öven açıklamalar yapmak,
• Düşman bir ülkede ikamet etmek,
• Ölüm korkusu içinde olmadıkça, mahkumları düşmana teslim etmek,

Düşmana yardımda bulunmak ve onu teşvik etmekle kastedilen, düşmanı kuvvetlendiren, Birleşik Devletleri zayıf düşüren herhangi bir eylem, bir casusun kimliğini gizlemek, ona yardımda bulunmak ve kaynak sağlamaktır.

İhanet suçu sadece ihanet kastıyla ve açıkça bir harekette bulunmayı değil, aynı zamanda kişinin bunu açığa vurmasını gerektirir. Kişi açıkça bir harekette bulunmamış, ancak düşmanın yanında durmuş ve hala duruyor ise vatana ihanet suçu oluşmaz. Yine ihanet kastı olmaksızın açıkça bir harekette bulunmak da ihanet suçunun işlenmesi için yeterli değildir.

Vatana ihanet suçlamasına karşı yapılabilecek savunmalar: zorlama, yani tehdit, Anayasa’nın EK Birinci Maddesi’nin sağladığı ayrıcalık ve kovuşturmadan bağışıklıktır.

Tehdit savunmasının kabul görmesi için, sanığın yakın bir ölüm veya ağır bir cismani zarar görme tehlikesi içinde olması ve bunun maddi olgular ve delillerle kanıtlanması gerekir.

Amerikan Anayasası’nın Ek Birinci Maddesi, ifade özgürlüğünü teminat altına almış olmakla, sadakatsiz ya da ihanet niteliğinde olan konuşmalar vatana ihanet suçunu oluşturmaz.

Eğer vatana ihanet suçlamasına muhatap olan kişi, kendisine dokunulmazlık/bağışıklık tanınmış bir kişiyse, bu kişi hakkında takibat yapılamaz.

Amerikan Hukuku’na göre, “Amerikan devletini/hükümetini kuvvet kullanarak devirmeyi, ortadan kaldırmayı hedefleyen her türlü eylem veya Amerikan Devletine savaş açmak, otoritesini zayıflatmak için kanunların uygulanmasını engelleyen, geciktiren eylemler ve yine Birleşik Devletlerin otoritesine karşı her türlü kuvvet kullanmak, malvarlığına el koymak, bu amaçları gerçekleştirmek için başkalarıyla gizli anlaşmalar yapmak” casusluk suçunu oluşturur.

F- DEVLETE KARŞI İŞLENEN SUÇLAR –

Her devlet/hükümet sistemi kendi ülkesini ve ülke bütünlüğünü, devletin saygınlığını ve otoritesini korumak amacıyla yasal düzenlemeler yapmak zorunda ve ihtiyacındadır. Amerika Birleşik Devletleri’de ağırlıklı olarak İngiliz mirasçısı olmasının etkisiyle, kamunun güvenliğini, adalet sisteminin sağlıklı şekilde işlemesini  sağlayacak ve koruyacak kurumlar inşa etmiştir.

Doğal hukuk geleneğinin ve anlayışının bir gereği olarak halkın rızasıyla iktidar olan ve yöneten devletler/hükümetler ve bunların görevlendirdiği kamu çalışanları/memurlar, kamunun taleplerini ve beklentilerini karşılamakla görevli ve yükümlüdürler. Bu bağlamda, kamu görevinin satılması demek olan rüşvet almak suçu, her şeyden önce kamusal olan bu göreve ihanet etmektir. Devletin/hükümetin en başta gelen işlevi, sisteme dahil olan kurumların güvenilirliğini ve halkın bütünlüğünün devamını sağlamaktır. Rüşvet ve yolsuzluk kurumların güvenilirliğini, halkın bütünlüğünü aşındıran fiiller olmakla, devlet/hükümet bunlarla etkili şekilde mücadele etmek, bunlara imkan ve fırsat vermemek, bu fiilleri yapanlar hakkında gerekli yasal işlemleri yapmak suretiyle sistemin bütünlüğünü ve güvenilirliğini sağlamak ve sürdürmek zorundadır.

Devlete, devletin itibarına, güvenilirliğine, halkın zararına olan bu fiillerin başında yalan tanıklık, yalan yemin, rüşvet, yolsuzluk, yargıya müdahale, zimmet, görevi kötüye kullanma suçları gelir. Nitekim bizim hukukumuz da rüşvet, yolsuzluk, zimmet, görevi kötüye kullanma suçları “kamu idaresinin güvenilirliğine ve işleyişine karşı suçlar”, yalan tanıklık,  yalan yere yemin, yargıya müdahale ise “adliyeye karşı suçlar” başlıklar altında düzenlenmiş ve cezai yaptırımlara bağlanmıştır.

Tanıklık kamusal bir görevdir ve tanığın doğruları ifade etmesi yargısal sistemin bütünlüğü için hayati önemde ve değerdedir. Zira yargıç ve jüri kararları çoğu zaman tanıklık üzerine kuruludur. O nedenle, yalan yere tanıklık etmek mahkeme ve jüri kararlarının gayri adil olmasına, adaletin gerçekleşmemesine ve dolayısıyla yargı sisteminin güvenilirliğine ve bütünlüğüne, dahası vatandaş olarak bizim zarara uğramamıza neden olur. Onun için yalan tanıklık devlete ve topluma karşı işlenmiş  ağır bir suçtur.

Bu suçun kökeni Ortak Hukuk’a dayanır. Ortak Hukuk’ta bir kişinin yalan tanıklıktan dolayı hüküm giymesi için iki kişinin buna tanıklık etmesi gerekmektedir. O nedenle, bugün Amerikan Hukuku’nda da bazı değişikliklerle uygulanmakta olan two-witnesss rule/iki tanık kuralı Ortak Hukuk’a dayanır.

Tanığın yalan beyanından vazgeçmesi recantation/geri çekme olarak nitelendirilir, ancak bu fiil, yargılama sürecini maddi olarak etkilemeden yapılmadığı takdirde suç olarak kovuşturulur. Bu husustaki bir diğer önemli husus, tanığın kendi beyanıyla ters düşmesidir.

Bu suç, yani perjury /yalan tanıklık fiili, “hukuka aykırı bir eylem nedeniyle başlatılan ve yürütülen bir yargısal veya idari soruşturma kapsamında ve yetkili makamlar huzurunda gerçeğe aykırı beyanda bulunmaktır.”

Yalan tanıklık suçunun unsurları; yemin, kast, asılsızlık ve maddilik, yani maddi olguya veya olgulara aykırılıktır.

ABD’de federal hukuk bağlamında üç çeşit yalan tanıklık suçu vardır. Bunlardan birincisi genel anlamda yalan tanıklık etmektir. Yalan tanıklığın en geniş şekli/çeşidi olan bu tanıklık, “Amerikan hukukunun yetkili kıldığı bir mahkeme, kişi veya görevli önünde ve yemini tahtında bir kişinin yaptığı bütün açıklamalara ve verdiği bilgilere” uygulanır.  Yani bu çeşit yalan tanıklık, sadece mahkemede yapılan tanıklıkla sınırlı değildir ve bütün kamu görevlilerinin ve temsilcilerinin huzurunda yapılan yeminli tanıklık görevini de kapsar. İkinci çeşit yalan tanıklık, sadece mahkeme veya büyük jüri huzurunda verilen ifadelerle sınırlıdır. Üçüncü tür yalan tanıklık ise, subornation of perjury, yani yalan tanıklığı teşvik etmektir. Bu suçun oluşması için birisinin, bir başka kişiye menfaat temin etmek suretiyle o kişinin yalan tanıklık etmesini sağlaması gerekir. Her eyaletin yalan tanıklık suçuyla ilgili olarak kendi ayrı düzenlemesi mevcuttur.

Yalan tanıklık konusunda avukatın telkinde bulunması veya tanığı bu hususta yönlendirmesi, hem ceza hukuku bağlamında suçtur, hem de mesleki yönden bir disiplin suçudur.

Sanığın aklanması yalan tanıklığa dayandığı takdirde, bu yargılanmanın yenilenmesi nedenidir. Bu durumda double jeopardy, yani çifte yargılama yasağı işlemez.

Daha öncede işaret ettiğimiz üzere, Amerikan Anayasası’nın EK Beşinci Maddesiyle suçlanan kişinin/sanığın itirafı yasaklanmış olmakla ve hukuken geçersiz sayılmakla, kişinin kendisinin sorgusunda yalan söylemiş olması suç değildir.

Yine daha önce ifade edildiği üzere, büyük jüri soruşturma işlevine hizmet eder. Bu amaçla, yani sanığın suçlanması/itham edilmesi için hukuki zeminin bulunup bulunmadığına karar verebilmek amacıyla tanıkları sorguya çeker, gerektiğinde ve özellikle tanık anlatımlarında çelişki bulunduğunda ifadelerini almak için onları yeniden çağırır. Bu perjury trap/yalan tanıklık tuzağıdır. Eğer tanık ikinci kez dinlendiğinde önceki anlatımının aksini ifade ederse bu tuzağa düşmüş olur.

Rüşvet suçu, bizim hukukumuzda olduğu gibi Amerikan Hukuku’nda da hem alan, hem de veren yönünden suç kabul edilen bir fiilidir. Kısaca görevi hususunda etkilemek kastıyla kamu görevlisine değerli herhangi bir şeyi vermek, veren yönünden rüşvet vermek, bunu alan kamu görevlisi yönünden de rüşvet almak suçunu oluşturur. Ki bizim hukukumuzda kamu görevlisinin bu fiili irtikap olarak kabul edilmiş ve cezai yaptırıma bağlanmıştır.

Türkçe’de tam olarak karşılığı bulunmayan ve bizim ceza hukukumuzda özel olarak düzenlenmemiş olan ve sadece kamu görevlileri tarafından işlenen vatana ihanet, rüşvet gibi ağır suçlar ve görevi kötüye kullanma ya da ihmal veya başkaca kabahatler Amerikan Ceza Hukuku’nda özel bir suç olarak ve “impeachment” adı altında düzenlenmiştir. Bu suçtan dolayı yargılanıp mahkum olan kamu görevlisi veya çalışanı bu statüsünü kaybeder. İngiliz Hukuku’ndan aktarılan bu suçun Anayasa’da da altı çizilmiştir. Bu suçla ilgili olarak kamu görevlisi veya çalışanı hakkında dava açılıp açılmayacağı hususu, Temsilciler Meclisi’nde oylanır (İngiltere’de Avam Kamarası’nda), yargılama ise Senato (İngiltere’de Lordlar Kamerası) tarafından yapılır. Senato kararı nitelikli/ağırlıklı çoğunlukla, bu bağlamda toplam çoğunluğun üçte ikisinin oyuyla alınır. Amerikan tarihinde Amerikan Başkanlarından sadece üçü impeachment suçlamasıyla yargılanmış, bunlardan Andrew Johnson ve Bill Clinton görevlerinden alınmamış, Richard Nixon Temsilciler Meclisi Yargı Komisyonu’ndaki oylamayı kaybettikten hemen sonra ama hakkındaki süreç başlamadan Başkanlık görevinden istifa etmiştir.

“Adaletin gerçekleşmesinin herhangi bir şekilde engellenmesi veya kısıtlanması” olarak tanımlanan adaletin engellenmesi suçu oldukça geniş bir kavramdır ve pek çok faaliyeti kapsar. Tanıklara yalancı tanıklık yaptırmak, yargıcın ya da jürinin ayarlanması bu suçun çeşitlerinden bazılarıdır. Bu suçun özü adaletin tam olarak ve adil şekilde ortaya çıkmasına müdahale etmektir. Bu amaçla yapılan her türlü girişim, mesela delillerin yok edilmesi, tanıkların tehdit edilmesi, savcıların veya polisin engellenmesi gibi fiiller bu suç kapsamındadır.

Yolsuzlukla ve bu amaçla kurulmuş örgütlerle mücadele Amerikan hükümetlerinin yıllardır sürdürdükleri bir faaliyettir. Bu amaçla 1970 yılında Organize Suçları Denetleme Yasası yürürlüğe konulmuştur. Bu yasanın amacı organize suçları takip ve engelleme, bu amaçla kurulmuş ticari teşebbüsleri tespit ve bunları faaliyetten men etmektir. Şantaj dahil her türlü kanunsuzluğu yapan bu örgütler, şantaj dışında rüşvet, kumar, kundakçılık, zimmet, sahtecilik, kalp/sahte para basma, telif haklarına aykırı materyaller ve bilgisayar programları üretme, sigara ve vergi kaçakçılığı, yasadışı insanların ve yabancıların ülkeye girişini sağlama, insan ve kadın ticareti gibi her türlü suçu işlemektedirler.

G- SOSYAL SUÇLAR –

Her toplumun ve o toplumun insanlarının kendisine göre değerleri, kutsalları, örf ve adetleri vardır. Bunların bir kısmı son derece katı, bir kısmı sıkıntı, bir kısmı ise keyif vericidir. Bunlar genellikle o toplumun dini inançlarına veya tarihi köklerine göre değişir. Pek çok davranış kuralları veya davranış bozuklukları suç değildir. Suç olmamakla birlikte bazı davranış bozuklukları sadece bir ayıp olarak kabul edilir ve bunları yapanların ayıplanmalarına, kınanmalarına, toplumdan ve çevreden dışlanmalarına neden olur. Bu davranışların bir kısmı ise pek çok toplumda suç olarak kabul edilir ve cezaya tabidir. Bunlara örnek olarak fuhuş, zina, evlilik dışı cinsel ilişki, hayvanlarla cinsel ilişki, kulamparalık, başka ırklarla birleşme veya evlilik, baştan çıkarma/iğfal etme fiilleri verilebilir.

Bu suçlardan parayla cinsel ilişkiye girme ve bunu meslek edinme olan fuhuş, dünyanın her tarafında mevcut ve oldukça yaygındır. Bu bağlamda kökleri eski Yunan’a, Mısır’a ve Roma’ya dayanan fahişelik dünyanın en eski, en kadim mesleğidir.

Bizim ceza hukukumuzda, bu bağlamda 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 227.maddesinde suç olarak kabul edilen fuhuş, Amerika Birleşik Devletleri’nde de federal bir suç olarak kabul edilmekte, yanı sıra pek çok eyalet tarafından para karşılığında cinsel ilişkiye girme her iki taraf yönünden de suç sayılmakta ve bu suçun faillerine hem hapis, hem de para cezası verilmektedir. Yine 25 Haziran 2010 tarihinde yürürlüğe giren ve ABD Kongre Üyesi James Robert Mann tarafından teklif edildiği için Mann Act/Mann Kanunu olarak isimlendirilen ve halen “ahlaksız amaçlar” olarak tanımlanan federal kanuna göre, bir başka ülkeden Amerika Birleşik Devletleri’ne ahlaksız amaçlar için kadın getirmek federal bir suç olarak kabul edilmektedir.

Amerikan Yüksek Mahkemesi’de oldukça eski bir kararında, bu bağlamda Caminetti v.United States, 242 U.S.470 sayılı ve 1917 tarihli kararında, bir kadını ticari amaçla ülkeye getirmenin o kadının erkek tarafından kendisine metres ve nikahsız eş yapma amacına yönelik olmakla, bunun çok sonra yürürlüğe giren Mann Kanunu anlamında ve kapsamında gayri ahlaki bir fiil olduğunu kabul etmiştir. Çok eski yıllarda poligami uygulayıcısı olan bir Mormon yurt dışından gelin getirdiği için mahkum edilmiştir.

Bugün pek çok eyalet kadın kiralamayı suç olarak kabul etmekte, sadece bu işi yapan kadınları değil, onları kiralayan ve adlarına pimp/pezevenk denilen kişileri de cezalandırmaktadır. Günümüzde bazı eyaletler genelev açılmasına izin vermekte, ruhsatı olan genelevlerde cinsel ilişkiye girilmesini fuhuş saymamakta, ancak bu yerlerde prezervatif kullanılmasını zorunlu tutmaktadırlar.

Bugün bütün eyaletlerde adultery/zina ve fornication/evlilik dışı cinsel ilişkiye girme fiilleri suç olarak kabul edilmektedir. Evlilik dışı cinsel ilişki ile zina arasındaki fark, zinanın evli olan bir kişinin eşi dışında bir başkası ile cinsel ilişkiye girmesi, evlilik dışı cinsel ilişkinin ise evli olmayan kişiler tarafından yapılmış olmasıdır.

Bazı eyaletlerde evlenmeleri yakın kan bağından dolayı yasak olan kişilerin cinsel ilişkiye girmeleri veya zina yapmaları ağır şekilde cezalandırılmaktadır. Mesela, bu suçun Missisipi’deki cezası 10 yıla kadar hapistir. Kuzey Carolina’da zina ve evlilik dışı ilişki kanun dışı bir fiil, yani suçtur, ancak ilişkiye giren kişilerin birbirlerinin aleyhinde tanıklık etmelerine izin verilmemektedir. Orduda görevli olanlar zina suçundan dolayı askeri mahkemelerde yargılanmaktadırlar.

Bilindiği üzere, bir erkeğin birden fazla karısının olması poligami, bir kadının birden fazla kocasının olması ise poliandri olarak isimlendirilmektedir. Her ne kadar dünyada her ikisini de yasal kabul eden ülkeler var ise de, bunların her ikisi de Amerika’da yasal dışı olarak kabul edilmektedir. Bigamy, yani iki eşlilik, evli bir kişinin bir başkası ile de evlenmesi demektir ve bu fiil ABD’de suç olarak kabul edilmekte ve bu fiile poligami ve poliandri fiillerinin cezası uygulanmaktadır. Bu kurum Amerika’da Mormonlar tarafından 1890 yılına kadar resmen uygulanmış, 1896 yılında yasaklanarak kaldırılmıştır. Amerikan Yüksek Mahkemesi, Reynolds v.United States, 98 U.S. 145 sayılı ve 1878 tarihli kararı ile poligami ve bigami kurumlarını, bunlar dini inançlara uygun dahi olsa yasa dışı kabul etmiştir. Poligami öğretisini, ilkelerini benimsemek, öğretmek, savunmak, bu yönde çalışma yapmak bazı eyaletlerde suç olarak kabul edilmektedir. Mesela bu fiilin Missisippi’deki cezası 6 ay hapis, 500 ABD Doları para cezasıdır.

Amerika’da yakın geçmişte ve halen tartışma konusu olan hususların başında kürtaj ve kürtajın yasallaştırılması gelir. Belki de hiçbir konu ve sorun, Amerika Birleşik Devletleri toplumunu kürtaj konusunda böldüğü kadar bölmemiştir. Hamile bir kadının, hamileliğine doğum veya düşük yapma gibi elinde olmayan nedenlerle çocuğun ölümüyle sonuçlanan bir şekilde son verilmesinin dışında bir yol olan ve öyle olduğu için de iradi ve doktor müdahalesini gerektiren kürtaj, gerek dini, gerekse toplumsal örf ve adetlere bağlı nedenlerle, tarih boyunca ve hemen bütün toplumlarda tartışmalara konu olmuş bir sorundur. Bu bağlamda, On Dokuzuncu Yüzyılın sonlarından Yirminci Yüzyılın ortalarına kadar kürtaj, pek çok ülke tarafından cinayet olarak kabul edilmiş ve suç sayılmıştır. Bu son derece katı kurallar tarihsel bir çerçeveye oturmakla birlikte, kürtaj, eski Roma’da ve kadim Yunan’da doğurmak istemeyen hamile kadınların herhangi bir ceza korkusuna kapılmadan başvurdukları bir yol, bir yöntemdir. Diğer taraftan kadim bir kurum ve tıbbi etik kuralı kaynağı olan Hipokrat Yemini’ne bağlı olan hekimler, kürtajı canlı bir çocuğun öldürülmesi, yani cinayet olarak kabul etmişler ve yola başvurulmaması konusunda uyarılarda bulunmuşlardır.

İngiliz Ortak Hukuku’nda kürtaj kanuna aykırı bir fiil olarak kabul edilmiyor, çocuğun düşürülmesinin hızlandırılması için yapılan fiiller de suç sayılmıyordu. 1800’lerin ortalarından itibaren çocuğun düşürülmesi için yapılan hızlandırıcı fiiller suç olarak kabul edilmeye başlandı. Hızlandırma daha ziyade hamile kadının çocuğun hareketlerini hissetmeye başladığı on beşinci haftadan on sekizinci haftaya kadar yapılıyordu.

ABD’de 1950’lerde hemen her eyalet annenin hayatını kurtarma dışında kalan bütün kürtajları yasa dışı kabul etmeye başladı. Zaman içinde kürtaj demokratlarla muhafazakarlar arasında ciddi tartışmalara, ülke genelinde bu konuda bölünmelere neden oldu. Bir tarafta kendilerine pro-choice/tercih yanlısı denilen bir kesim, diğer tarafta ve bunların karşısında pro-life/yaşam yanlısı adı verilen bir kesim oluştu.  Pro-choice adı verilen çevre, kürtajın mahrem ve kişisel bir konu olduğunu, bu konuda son kararın annenin tercihine bağlı bulunduğunu iddia etmekteydi. Buna karşı olan ve kendilerine pro-life adını veren kesim ise, bebeğin döllenme ile birlikte insan kimliğini  kazandığını ve o nedenle onun yaşamını korumanın bir yükümlülük olduğunu savunmaktaydı.

Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin 22 Ocak 1973 tarihli ve 410 U.S.113 sayılı Roe v.Wade kararına kadar, her eyalet kürtaja izin vermiyor ve sadece dört eyalet bunu suç olarak kabul ediyordu. Yukarıdaki davanın davacısı olan ve Teksas’ta yaşayan Norma McCorvey açtığı davada, Teksas yasalarının kürtajı suç olarak kabul eden düzenlemesinin, kendisinin anayasayla korunan mahremiyet hakkına tecavüz olduğunu ileri sürdü.

Yüksek Mahkeme kadının mahremiyet ve kişisel özgürlük hakkının, onun çocuk sahibi olma veya olmama hakkını da kapsadığına karar verdi. Ancak aynı kararla bu hak, devletin/eyaletin davacı kadının hayatını koruması gerektiğine ilişkin hakkıyla dengelendi, bu bağlamda, eyaletlerin yaşayabilirlik noktasına, bir diğer deyişle ceninin ana rahminin dışında yaşayabileceği sürece kadar kadının kürtaj yaptırma hakkı hususunda zorluk çıkarmaması koşuluyla kürtajı düzenleyebileceklerini belirledi. Ama Yüksek Mahkeme bu kararının gerekçesinde konuyla ilgili olarak çatallı üç nokta koydu. Bunlar aşağıdaki gibidir:

• Hamilelikte birinci trimester olarak, yani bebeğin organ gelişiminin başladığı ve tamamlandığı ve yine anne adayının hamileliğe uyum sağlama süreci olarak kabul edilen ilk üç aylık dönemde kürtaj kararının verilmesi hamile kadının ve doktorunun kararına dayanır.
• Çocuğun insan görünümünü kazandığı, kas gelişiminin hızlandığı ve solunum yaptığı ikinci trrimester, diğer deyişle ikinci üç aylık süreçte, sağlığın korunması için gerekli olan hususlar devlet tarafından düzenlenebilir.
• Son trimesterde, yani son üç ayda devlet annenin hayatını kurtarmak hariç, kürtajı yasaklayabilir.

Yüksek Mahkemenin bu kararı pek çok tartışmayı da beraberinde getirdi. Öyle ki, Yüksek Mahkeme bu kararı da dahil konuyla ilgili olarak baktığı diğer davaların hepsinde verdiği kararlarda pek çok soruyu cevapsız ve askıda bıraktı. Ama partial-birth abortion olarak isimlendirilen anne karnındaki ölü ceninin kürtajla alınmasını suç olarak kabul eden Nebraska’daki yasal düzenlemeyi 2000 tarihli ve Stenberg v.Carhart, 530 U.S. 914 sayılı kararı ile iptal etti.

Aynı cinsiyette olanların birbirleriyle veya karşı cinsiyette olanların per anus/anal veya per os/oral yolla ya da bir kadının veya erkeğin bir hayvanla cinsel ilişkiye girmesi demek olan sodomy tarihin çok eski zamanlarından itibaren yasaklanmış bir fiildir. İnsanlık eşcinsel davranışları ve ilişkileri bu yasakla engellemeye ve kontrol altında tutmaya çalışmıştır. Sodominin yasaklanması ve cezalandırılmasının tarihi eski Roma’ya kadar gider. Bu bağlamda, eski Roma’da sodomi ağır bir suç idi. İngiltere’de sodomi VII Henry’nin Katolik Kilisesi’nin suçları ve suçluları yargılama yetkisini Kral’ın Mahkemeleri’ne aktarmasına kadar olan sürede ve bundan sonraki dönemde de suç olarak kabul ediliyordu.  Amerika’da kurulan ilk 13 eyalet/koloni sodomiyi suç olarak kabul etmişlerdi. Çok sayıda eyaletin sodomiyi suç olarak kabul etmesi ve cezaya tabi tutması, anayasanın güvence altına aldığı özel hayatın gizliliği/mahremiyet hakkı temelinde eleştiriliyor ve saldırıya uğruyordu. Bu konu Yüksek Mahkeme’ye taşındı. Konuyu Yüksek Mahkeme nezdinde dava konusu yapan Hardwick, Anayasanın kendisine mahremiyet hakkı tanıdığını, cinsel tercihte bulunmanın kişiye ait bir hak olduğunu, devletin/eyaletin kişinin bu tercihine ve yatak odasındaki mahremiyetine müdahale edemeyeceğini, bu yöndeki cezai düzenlemenin anayasaya aykırı olduğunu ileri sürdü. Yüksek Mahkeme 1984 tarihli ve Bowers v.Hardwick, 478 U.S.186 sayılı kararı ile eşcinsellerin eyaletin kanunlarını ihlal etme haklarının olmadığına, eyaletlerin bu tür sapık fiilleri cezalandırma yetkisinin bulunduğuna karar verdi.

2003 yılında Yüksek Mahkeme sodominin suç olarak kabul edilmesine ve cezalandırılmasına ilişkin sorunla yeniden karşılaştı. Bu tarihte verdiği Lawrance v. Texas, 539 U.S.558 sayılı kararı ile ve altıya üç çoğunlukla Hardwick kararını tersine çevirdi. Bu bağlamda, toplum koşullarının değiştiğini gerekçe göstererek, sodominin suç sayılmaması ve o nedenle cezalandırılmaması gerektiğini, aksinin kabulünün anayasa ile güvence altında olan özel hayatın gizliliği/mahremiyet hakkına tecavüz ve due process of law ilkesinin, yani hukuka uygun usul ilkesinin inkarı olacağını içtihat etti.

Ve nihayet Amerika Yüksek Mahkemesi 26 Haziran 2015 tarih, Obergefell v. Hodges, 576 U.S. sayılı beşe dört çoğunlukla verdiği kararla, eşcinsel evliliklere izin ve imkan vermek suretiyle geleneksel evlilik standartlarını yerle bir etti.

Amerika’da hemen her eyalette müstehcenlik filli suç olarak kabul edilmekte ve cezaya tabi tutulmaktadır. Bu suç kapsamında olan ve cezalandırılan fiiller, çıplak olarak dans etmek, kamusal yerlerde cinsel ilişkiye girmek, birisinin kamusal alanlarda cinsel organlarını göstermesi gibi teşhir edici fiilleri kapsar.

Bu fiillerin cezası uzun süreli hapis veya ağır para cezası değildir. Bu fiilleri işleyen kişi birkaç kez bunu tekrarlamadıkça, tehlikeli ve tehdit edici olmadığı takdirde tutuklanmaz. Mesela, çocuklara cinsel organını göstermeyi alışkanlık haline getiren bir erkek büyük bir olasılıkla kovuşturulur ve tutuklanırken, sinemada pornografik bir film seyrederken mastürbasyon yapan veya arabada cinsel münasebete giren bir kişi hakkında tutuklama kararı verilmez.

Kumar ve başkaca şans oyunları tarihin ilk zamanlarından bu yana bizimle birlikte olan bir fiilidir. Maharetten, beceriden daha fazla bir şans olan kumar, pek çok ülkede bizzat devlet tarafından piyango, lotarya, bingo tarzında legalleştirilmiş bir oyun durumundadır. Her yıl internet dahil pek çok alanda milyar dolar harcanan yasa dışı şans oyunları oynanmaktadır. ABD’de Las Vegas eyaletinde, Monte Carlo gibi ülkelerde, eyalete/devlete önemli ölçüde gelir sağlayan kumarhaneler vardır.

ABD’de eyaletler bingo ve başkaca küçük şans oyunlarına izin vermekte, ancak bunlarla ilgili standartları dikkatle düzenlemektedirler. Devletin belli ölçüler içerisinde bu tür küçük çaplı şans oyunlarının yapılmasına, bazı spor oyunları için bahisler düzenlenmesine imkan ve izin vermesi veya bunların bizzat devlet tarafından veya devletin denetiminde yapılması, bu konularda illegal faaliyetlerin önüne geçilmesi hususunda etkili olabilir ve olmaktadır da. Ancak illegal şekilde kumar oynanan veya oynatılan yerlerin, aynı zamanda bazı kirli işlerin yapıldığı, kirli ilişkilerin kurulduğu yerler olduğu dikkate alındığında, devletin kumar konusunda tedbirler almasına, kurallar koymasına ihtiyaç vardır.

ABD’de yasa dışı kumar işletmeleri ve bu yerleri işletenler aşağıdaki durumlarda federal yasa hükümleri altında kovuşturulmaktadır;

• Eğer kumar faaliyeti yapıldığı eyalet kanunlarına aykırı ise,
• Bu yerlerde en az beş veya daha fazla kişi, kısmen veya tamamen oynanan oyunu doğrudan doğruya veya dolayısıyla yönetiyor, işletiyor, denetliyor ve finanse ediyorsa,
• Bu gibi yelerdeki günlük gelir 2000 Dolardan fazla ise,

Amerika’da ciddi sorun olan konulardan birisi de uyuşturucu kullanımıdır. Uyuşturucu kullanımı yüzdesi özellikle yaşları 12 ile 17 arasında olan çocuklar arasında oldukça yüksektir.

Uyuşturucu ticareti dünyanın başkaca ülkelerinde olduğu gibi ABD’de de organize suç örgütlerinin tekelindedir ve pek çok terör örgütü de bu işin içindedir. Bu terör örgütlerinin gelirlerinin önemli bir kısmı uyuşturucu işinden gelmektedir.

İnsan ve toplum sağlığı için son derece zararlı olan uyuşturucu kullanımına, bunun ticaretinin yapılmasına, ithal veya ihraç edilmesine karşı devletler ciddi mücadele içindedir.

Amerika Birleşik Devletleri uyuşturucu ile mücadele etmek amacıyla son derece ağır ve caydırıcı cezaları içeren yasaları, hem federal, hem de eyaletler ve yerel yönetimler düzeyinde yürürlüğe koymuş, uyuşturucuya karşı yürütülen savaş hususunda özel yetkili birimler oluşturmuştur. Bu suçlarla ilgili olarak getirilen suçlar kullanmadan satıcıya kadar olan bir sıralama içinde, bu bağlamda para cezasından kısa süreli hapse, ömür boyu hapse ve hatta ölüm cezasına kadar sıralanmaktadır.

Ancak toz kokain suçlarında yirmi yıl ve kırık kokain suçlarında on yıl gibi son derece ağır hapis cezasını içeren ve bir yönüyle orantısız ve gayri adil olan bu yasal düzenlemeler, Obama’nın Başkanlığı döneminde ve Ağustos 2010’da yürürlüğe konulan Adil Mahkumiyet Yasası (FSA) ile giderilmiştir. Yine bu yasayla renkli sanıkların orantısız olan aşırı ve yersiz cezalarının ortadan kalkması sağlanmıştır. Aynı yasayla şiddet içermeyen uyuşturucu bağımlısı suçluların cezaları yirmi yıldan on yıla, on yıldan beş yıla ve beş yıldan iki yıla inmiştir.

KAYNAKÇA –

1- Karl Marx, Kapital, (Sol Yayınlar, 1965)

2- Anniken U.Davenport, Basic Criminal Law-The U.S.Constitution, Procedure, and Crimes (New Jersey, ABD: Pearson Education Inc., 2006)

3- Outline of the U.S.Legal System, Bureau of International Information proprams, U.S. Department of State

4- Debra S.Lee, J.D. Charles Hall, Marsha Hurley, J.D., American Legal English, (The  University of Michigan Press)

5- D.Kendrick, The Druids (London, England: Random House, 1927)

6- Curhchill, History of English-Speakinh Peoples (New York, ABD: Random House, 1965)

7- R.Loyn, The Government of Anglo-SaxoEngland, 500-1087 (Stanford, CA: Stanford University Press, 1984)

8- A.Sigler, An Introduction to the Legal System (Homewood, IL: Dorsey Press, 1968)

9- Farmer, The Long Arm of the Law (Regia Anglorum Publication, 1994)

10- B.Smith and H.Pollack, Criminal Justice: An Overwiew, (West/Wadsworth, 1991)

11- Moser, The Secularization of Equty: Ancient Religious Origins, Feudal Christian Influences, and Medieval Authoritarian Impacts on the Evolution of Legal Euitable Remedies 26 Cap.U.L.Rev.483 (1997)

12- J. Biancalana, For Want of Justice: Legal Reform of Henry II Colum.L.Rev.433 (1988)

13- C.Van Caenegem, An Historical Introduction to Wester Costitutional Law (Cambridge, England: Cambridge University Press, 1995)

14- D.H.Fischer, Albion’s Seed: Four British Folkways in America (New York: Oxford Universty Press, 1989)

15- P.Johnson, A History of the American People (New York: Harper Collins Publishers, 1997)

16-L.O.Pike, A History of Crime in England (London:Elder&Co., 1973)

17-M.J.Gerhardt, Review:The Perils of Presidential Impechment, 67 U.Ch,.L.Rev.293)

18- Fernand Braudal, A History of Civilization, (Penguin Books)

19- Black’s Law Dictionary (West Group-1991)

20-Macropaedia&Macropaedia, The Evolution of Modern Western Legal Systems, Constitutional Law

21- Barack Obama, The President Role In Advancing Criminal Justice Reform, Harvard Law Review (Volume 130, January 2017, Number 3)

AMERİKAN CEZA HUKUKUNUN KÖKENLERİ, DÜNÜ VE BUGÜNÜ ÜZERİNE – III

D- SUÇLARIN VE CEZALARIN SINIFLANDIRILMASI –

Suç, toplumun ve bireyin iyiliği, menfaati ve korunması için konulmuş kuralları ihlal eden ve o nedenle cezalandırılan bir eylem veya eylemsizliktir, kısaca topluma, insana ve hatta hayvanlara ve doğaya yönelik bir saldırı, bir tecavüzdür.

Ceza, kanunun suç olarak kabul ettiği eylem için, yine kanun tarafından öngörülen maddi ve cebirsel bir yaptırımdır. Eğer bir eylem veya davranış kanun tarafından suç olarak nitelendirilmiş ise, yine kanun tarafından bir cezanın öngörülmüş olması gerekir. Bu Roma Hukuku’ndan gelen “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesinin gereğidir ve Amerikan Hukuku’da bu ilkeyi benimsemiştir.

Amerikan Kanunları başlıca/temel cezaları; idam cezası, hapis cezası şeklinde tasnif etmiştir.

Genel olarak idam cezası, sadece kasten adam öldürme suçlarında ve yine adam öldürme cürümüne asli fail olarak iştirak edenlere uygulanmaktadır. Buna ek olarak federal kanun, federal suç olarak kabul ettiği vatana ihanet ve casusluk suçları için de idam cezasını öngörmektedir.

Amerikan Anayasa’sının EK VIII.maddesi acımasız ve gereksiz şekilde acı veren ve yine suça göre son derece ağır ve suçun doğasıyla çok büyük ölçüde orantısız olan cezaları yasaklamış ve fakat idam cezasını yasaklamamıştır. Amerikan toplumunun anlayışına ve Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin kararlarına göre, idam cezası per se, yani bizatihi/tek başına acımasız ve alışılmamış bir ceza değildir. Nitekim Amerikan Yüksek Mahkemesi 1947 tarihli ve Louisiana ex rel. Francis v.Resweber, 329 U.S. 459 sayılı ve yine 1879 tarih, Wilkerson v.Utah, 99 U.S.1130 sayılı kararlarında “işkence ve yavaş yavaş öldüren cezalar acımasızdır, anayasa sadece insanları acı vererek cezalandırma yöntemine karşıdır ve kişileri bu cezalandırma yöntemlerine karşı korumaktadır, buna göre anayasa acı vermeyecek bir yöntemle hayatı insancıl şekilde sona erdiren cezalandırma şeklini acımasız bir ceza olarak kabul etmemektedir” şeklindeki gerekçelerle idam cezasını Amerikan Anayasası’na aykırı görmemiştir.

Amerikan Hukuku’nun idam cezasının uygulanmayacağı kişiler olarak kabul ettikleri, akıl hastaları, diğer zihinsel engelliler ve küçüklerdir.

İdam cezası konusunda, özellikle ülkemizde yanlış bilinen husus, Amerika Birleşik Devletleri’ndeki tüm eyaletlerin idam cezasını kabul ettikleri şeklindeki yaygın kabuldür. Oysa bu gerçek değildir. Şöyle ki, ABD’de 46 eyalet vardır. Bu eyaletlerden 28’i ve federal hükümet/devlet idam cezasının uygulanmasını kabul etmiştir. Virginia, Kentucky, Pennsylvania ve Massachusetts resmi olarak birer eyalet değil, Commonwealth’tir. Ancak buradaki Commonwealth, ‘İngiliz Uluslar Topluluğu’ anlamındaki Commonwealth olmayıp, bu dört bölgenin “eyalet” kelimesi yerine, “ortak rızayla oluşturulmuş siyasi topluluk” anlamında kullandıkları bir deyimdir. Bunlardan Massachusetts ve West Virginia, eyaletlerden Michigan, Wisconsin, Maine, Minnesota, Alaska, Hawaii, Vermont, Iowa, North Dakota, Rhode Island, New Jersey, New York, New Mexico, Illinois, Connecticut, Maryland olmak üzere 16 eyalet ve Columbia Bölgesi idam cezasını kabul etmemiş olmakla, bu eyaletlerde idam cezası uygulanmamaktadır.

Amerikan uygulamasında idam cezası temelinde küçük tanımı yıllara göre değişkenlik göstermiştir. Amerikan Yüksek Mahkemesi 1988 yılında verdiği bir kararında 15 ve daha küçük yaştaki çocukların idam cezasına tabi olmadıklarını içtihat etmiş, aynı yılda ve fakat biraz daha sonraki bir tarihte verdiği Thomson v.Oklahoma kararında suç tarihi itibariyle 16 veya 17 yaşında olan bir çocuğun idamına cevaz vermiştir. Yüksek Mahkeme’nin bu kararı ışığında ve idam cezasının infazı hususunda 16 yaş anayasal sınırdır.

Devlet, monopoly of coercion/cebir tekeli sahibi olmakla ve devlete tanınan bu cebir kullanma yetkisi meşru bulunmakla, polis ya da asker gibi görevlilerin, görevlerinin sınırları içinde kalmak koşuluyla kullandıkları cebir ve hatta yaptıkları şiddet, bu kapsamda bir kişiyi öldürmek ceza sorumluluğunun dışındadır. Diğer bir deyişle, devlet ve devlet görevlileri sovereign immunity, adı verilen egemenin dokunulmazlığı,bağışıklığı, muafiyeti kapsamındadır. Egemenin dokunulmazlığı ilkesinin kaynağı İngiliz Hukuku’dur. Bu ilke İngiliz özdeyişi olan “Kral yanlış yapmaz” anlayışının günümüzdeki genişletilmiş şeklidir.

Başka ülkelerde olduğu gibi Amerikan Hukuku’nda da, askeri eylemler, bu bağlamda askerlerin yurt savunması kapsamında birisini öldürmeleri veya yaralamaları cezayı gerektirmez, zira bu eylemler ceza sorumluluğunun dışındadır.

Diğer başka ülkelerde olduğu gibi Amerikan Hukuk Sistemi’nde de suçlar genel olarak; kişilere karşı işlenen suçlar, şiddet suçları, mülkiyete karşı işlenen suçlar, vatana ihanet, terör, savaş suçları, devlete karşı işlenen suçlar, sosyal suçlar şeklinde sınıflandırılabilir.

E- CEZA SORUMLULUĞUNUN ESASLARI – CEZA SORUMLULUĞUNU KALDIRAN VEYA AZALTAN NEDENLER –

Uygar her ülkenin hukukunda olduğu gibi, Amerikan Hukuk Sistemi’nde de “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesi benimsenmiştir.

Kast, Amerikan Hukuk Sistemi’nde de suçun oluşması için gerekli olan asli bir unsurdur. Bu bağlamda, suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun yasal tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

Hukuki ehliyet veya ehliyetsizlik, failin işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönetme yeteneğinin yeterince gelişmediği durumlarda bir savunma nedeni olabilir. Bu gibi durumlar yaşa, akıl hastalığına, zihinsel yetersizliğe, sarhoşluğa, deliliğe bağlı olabilir.

Yaş küçüklüğü, suçun işlendiği tarihteki yaşa bağlı olarak cezai sorumluluğu ortadan kaldıran bir nedendir. Ortak Hukuk’tan gelen ve Amerikan Hukuku tarafından da kabul edilen standartlara bağlı olarak, yedi yaşından küçük çocukların cezai ehliyeti ve sorumluluğu yoktur. Yedi ile 14 yaş arasındaki çocukların cezai ehliyetleri ve sorumlulukları, karşı konulabilir, yani çürütülebilir bir karinedir. Diğer bir deyişle nisbidir. Bu yaşlardaki çocukların eylemlerinin anlamını ve sonuçlarını bilerek hareket ettikleri hususunun ispat yükü savcılara aittir. Eğer bu husus ispat edilmez ise, bu yaştaki çocukların cezai ehliyeti ve sorumluluğu yok kabul edilir. On dört yaşın üzerindeki çocukların eylemlerinin anlamını ve sonuçlarını bilerek hareket ettikleri  varsayılır. Bu hususlara ilişkin düzenlemeler eyaletlere göre değişiklik gösterir.

Cezai ehliyeti ve sorumluğu olduğu kabul edilen çocuklar, çocuk mahkemelerinde veya yetişkin mahkemelerinde yargılanırlar. Çocuğun yetişkin mahkemesinde yargılanmasından önce bir duruşma yapılır. Bu duruşma çocuğun cezai ehliyetinin tespiti amacına yöneliktir. Bununla birlikte, bu hususlardaki düzenlemeler eyaletlere göre değişiklik gösterir.

Sarhoşluğa bağlı cezai sorumluluk, sarhoşluğun ihtiyari ve gayri ihtiyari olmasına bağlı olarak değişmektedir. Bu yönde yapılacak bir savunma, daha çok gayri ihtiyari sarhoşluk için geçerlidir. Bu daha ziyade kişinin bilmeden sarhoş edici bir maddeyi kullanması durumu için söz konusudur. Irz düşmanlarının, sapıkların rüyası, bu suçların mağdurlarının ise kabusu olan tecavüz ilaçlarının kullanılması bunun bir örneğidir. Böyle bir savunma, hem özel, hem de genel kasta dayalı suçlarda yapılır. İhtiyari sarhoşluk asla genel kasta dayalı suçlarda kullanılamaz. Yine bu husus, adam öldürme suçları için bir mazeret olmadığı gibi, kusurlu olarak, yani taksirle veya dikkatsizlik ve tedbirsizlikle işlenen suçlarda ve yine kusursuz sorumluluk hallerinde de ceza sorumluluğunu ortadan kaldıran bir neden değildir. İhtiyari sarhoşluk savunması, failin ihtiyaç duyduğu niyetini formüle etmesini önleyen durumlarda ve özel kastı gerektiren suçlarda işe yarayabilir. Eğer böyle bir savunma başarılı olursa, birinci derece adam öldürme suçunun yerine, ikinci derece adam öldürme suçu kabul edilir.

Küçük çocukların olduğu gibi akıl hastalarının, zihinsel yönden hasta veya engelli olan kişilerin de cezai yönden sorumlukları yoktur. Zira bu tür kişiler de, yaptıkları fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilecek veya davranışlarını yönetebilecek durumda değildirler. Bu durumda olan kişiler suç işlediklerinde, hapishaneye değil, akıl hastanesine gönderilirler ve tedavi olup iyileşinceye kadar orada kalırlar. Suç işleyen kişinin akıl hastası veya zihinsel yönden engelli olduğu hususunun kanıtlanması gerekir. Bunun için doktor, hastane raporuna ihtiyaç vardır.

Diğer başka hukuk sistemlerinde olduğu gibi Amerikan Hukuku’nda da ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan hukuka uygunluk halleri vardır. Ceza hukukunda esas olan, bir belayla karşı karşıya gelen kişinin deadly force, yani ölümcül kuvvet kullanmaması, belayı defetmek için öncelikli olarak makul, ölçülü bir kuvvet kullanmasıdır. Mesela, yolda yürüyen bir kadının, çantasını almak isteyen birisinin saldırısına uğradığında, bütün gücüyle o kişiye vurması ve o kişiyi kemeriyle elektrik direğine bağlaması durumunda, kadının bu fiili ölümcül bir kuvvet kullanımı olmamakla, hakkında bir dava açıldığı takdirde, bu yönde yapacağı savunmaya itibar edilir ve o nedenle cezai bir sorumluluğu söz konusu olmaz. Ancak bazı durumlarda bu mümkün olmaz, zira kişi belayı defetmek için ölümcül kuvvet kullanmak zorunda kalabilir. Ceza sorumluluğunu ortadan kaldıran bu gibi durumlar veya nedenler: self-defense/meşru müdafaa ve state of necessity/necessity defense/zorunluluk hali/zorunluluk savunması’dır.

Türk Hukuku’nda olduğu gibi Amerikan Hukuku’nda da, kişinin kendisine veya bir başkasına ait bir hakkına yönelmiş ve gerçekleşmiş veya gerçekleşmesi ya da tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı, o andaki hal ve koşullara göre ve saldırı ile orantılı şekilde defetmek zorunluluğu meşru müdafaa halidir ve bu durum ceza sorumsuzluğu kapsamındadır.

Yine bizim hukukumuzda olduğu gibi Amerikan Hukuku’nda da, kişinin kendisine veya bir başkasına yönelik olan ve kişinin bilerek neden olmadığı ve başka şekilde korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak ya da başkasını kurtarmak zorunluluğu ile karşılaşması durumunda, tehlikenin ağırlığıyla ve kullanılan araç arasında orantı bulunmak koşuluyla yaptığı fiiller zorunluluk hali niteliğindedir. Bu gibi durumlarda da cezai sorumluluk kalkar ve o nedenle kişiye bu fiillerinden dolayı ceza verilmez.

Öldürücü güç kullanılması, bu bağlamda zorunluluk hali ve meşru müdafaa durumlarında, sorun en çok kişinin başındaki beladan kurtulmasının mümkün olup olmadığı noktasında toplanır. Bu konuda Ortak Hukuk’tan gelen retreat rule, yani geri çekilme kuralı uygulanır. Bu kural iki husustan oluşur;

• Kişi evinde veya işinde olmadığı takdirde, öldürücü güç kullanmak yerine geri çekilmelidir.
• Pek çok eyalet tam bir emniyet sağlamadan geri çekilmek zorunluluğunun olmayacağı kuralını benimsemiştir.

Saldırıda bulunan kişiler, meşru müdafaa argümanını belli koşullar altında elde ederler. Bu hakkın yeniden kazanılması için onların kavgadan kaçmaları gerekir. Mesela şöyle bir senaryo düşünülelim: Silahlı bir adam soygun yapmak kastıyla bir dükkana girse, silahını dükkan sahibine tevcih etse ve kasadaki tüm parayı istese. dükkan sahibi de silahına davransa, her ikisi de ateş etse ve fakat birbirlerine isabet ettiremese, soyguncu silahını atarak kaçsa, kaçan soyguncuyu dükkan sahibi takip ve ateş etse. Bu durumda soyguncu meşru müdafaa hakkını elde eder ve zira bu durumda dükkan sahibi saldıran kişi konumundadır.

Benzer şekilde, ilk saldıranlar doctrine of sudden escalation/ani kışkırtılma doktrini ile korunurlar. Eğer bir kavga hayati bir tehdit yok iken, aniden hayati bir tehdit haline gelmiş ise, ilk saldıran kendisini korumak için gerekli her türlü eylemi yapabilir. Örneğin, bir genç diğeri ile bir kavgaya tutuşsa, saldırılan genç kapıldığı öfkeyle yerden bir taş alsa ve bu taşla ilk saldırıyı yapan gence vursa, ilk saldıran genç bu durumda kendisini savunmak için her türlü adımı atma hakkını elde eder. Saldırılan genç ölümcül kuvvet kullandığında, ilk saldıran da bunu bertaraf etmek için öldürücü kuvvet kullanabilir.

Ceza sorumluluğunu ortadan kaldıran meşru müdafaa savunması, bir başkasını savunmak için de geçerli ve yasaldır. Bu savunmanın meşru olması için savunan kişinin, savunulan kişinin kendisini savunmasına hakkı olduğuna inanması gerekir. Savunan ve savunulan kişiler arasında özel herhangi bir ilişkinin varlığı şart değildir. Böyle bir durumda, savunulan kişinin emniyeti tam olarak sağlanmadan, savunan kişinin geri çekilmesine gerek yoktur.

Bunun için şöyle bir senaryo düşünebiliriz.  Yolda yürüyen bir adam, birisinin bir kadına saldırdığını görür. Bu adam saldırıyı durdurmak için uygun bir güç kullanabilir. Eğer saldırgan ölümcül bir kuvvete başvurursa, adam da böyle bir kuvvet kullanabilir. Ancak, adamın ilk müdahalesi saldırganı durdurmak için yeterli ise ve saldırıya uğrayan kadın emniyette ise, adamın artık  saldırganı takip etmemesi gerekir.

Kanun, bir kişiyi savunmak için ne kadar ve yine bir malı/eşyayı/mülkiyeti korumak için ne kadar kuvvet kullanılması gerektiğini belirlemiştir. Mesela, silahsız bir çanta hırsızını öldürmeye kanun izin vermez. Ama onu yakalamaya çalışmak ve polise teslim etmek yasaldır. Mala/eşyaya/mülkiyete yönelik suçlarda ölümcül kuvvet, sadece saldırganın insanlar için yakın bir tehdit ve tehlike oluşturması durumunda kullanılabilir.

Yine insan hayatını tehlikeye sokacak şekilde bir cürümün önlenmesi amacına yönelik durumlarda ölümcül kuvvet kullanılması caizdir. Daha az tehlikeli olan durumlarda ise, ölümcül olmayan kuvvet kullanılması gerekir. Mesela, evinize veya kamptaki çadırınıza girişi önlemek için bir tuzak teçhizatı kuramazsınız. Eğer kurmuş iseniz ve üçüncü bir kişi bundan dolayı bedensel yönden zarara uğramış ise, bu eylem suçtur ve cezayı gerektirir.

Bazen insan hayatını veya malını korumak için yasayı ihlal etmek gerekebilir. Mesela, bir kişi yakın tehlikede olan bir başkasını kurtarmak için bir mala/eşyaya/mülkiyete tecavüz edebilir. Böyle bir durumda, zaruret hali savunmasının işlemesi için, sanığın kendi davranışının topluma verilecek zararı önlemek için gerekli olduğuna ve yine diğer başka bir zararın eşyaya daha büyük zarar vereceğine makul bir nedenle inanması gerekir. Zaruret hali savunması mülkiyeti korumak için de yapılmış olsa ölümü asla haklılaştırmaz.  Zaruret hali savunmasının kabul edilmesi için sanığın kusursuz olması gerekir.

Bazen sanıklar korkutma veya tehdit altında olabilirler ve o nedenle korkutmayı ve tehdidi savunma aracı olarak kullanırlar. Bu tür bir savunmanın kabul edilebilmesi için, sanığın suçu sağlam temelli bir ölüm veya ciddi bir cismani zarar korkusu içinde işlemiş olması gerekir. Mesela, bir banka veznedarının bir torba nakit parayı elinde silah bulunmayan bir soyguncuya vermesi yasal değildir. Buradaki farklılık veznedarın parayı tehdit altında vermesidir. Bu gibi durumlarda, sanık, failin değil de bir başka banka görevlisinin suçun kurbanı olduğunu ileri sürer. Suçu işleyen rehineler, soyguncuların kendi esirlerinin kontrolü altında iken suçu işlediklerini savunma olarak kullanabilirler.

Korkutma ve tehdit savunmasının uygulanabilmesi için aşağıdaki şartların oluşması gerekir:

• Kişinin bir başkası tarafından haksız yere tehdit edilmediği takdirde yapmayacağı bir eylemi icra etmiş olması gerekir.
• Tehdidin kişinin kendisi veya ailesi üyelerinden birisi için ciddi bir cismani zarar vermeye veya öldürmeye yönelik olması gerekir.
• Tehdidin yakın olması, tehdit edilen kişinin saklanması veya tehdit edici eylemden sakınması için hiçbir yolunun bulunmaması gerekir.
• Zarar verme tehdidinin suç işlemeden doğacak zarardan daha büyük olması gerekir.
• Tehdit edilen kişinin kasten böyle bir durumun içine dahil olmaması gerekir.

Bu ve bunlara benzeyen fiiller, eğer failler bu fiilleri korkuyla hareket ederek yapmışlar ve bu korku da gerçek bir korku ise, savcılar ve polisler bu fiilleri nadiren soruştururlar. Bu fiillerin soruşturulmaması için, kişinin bu fiilleri kendisinin veya ailesinden birisinin ölüm tehdidi altında yapmış olması, tehdidin gerçek ve yakın bulunması şarttır.

Suç teşkil eden bazı durumlarda karşılaşılan savunma yollarından birisi mistake of fact/maddi hata, diğeri ise mistake of law/hukuki hata veya hukuki vasıfta hatadır. Bizim Ceza Kanunu’muzda “hata” başlığı altında ve üç fıkra halinde düzenlenen maddi hata ve hukuki nitelendirmede hata Amerikan Hukuku’nda da mevcuttur. Bunlardan maddi hata, sanığın/failin samimi ve dürüst olarak aslında gerçek olmayan bir şeyin veya şeylerin gerçek olduğuna inanmasıdır. Diğer bir ifadeyle fail, fiili işlediği sırada suçun kanuni tanımındaki unsurları bilmiyor veya bilebilecek durumda değildir. O nedenle, bu şekilde hareket eden kişi kasıtla hareket etmiş sayılmaz. Mesela, havaalanındaki bir kişinin kendi bavuluna çok benzeyen bir başkasına ait bavulu, kendi bavulu olduğuna inanarak alması hırsızlık suçunu oluşturmaz. Maddi hata savunması farklı olaylara farklı şekilde uygulanır. Mesela, genel kast gerektiren suçlarda, maddi hatanın kabulü için hatanın kabul edilebilir/makul bir nedenle yapılmış olması gerekir. Buna karşın özel kast gerektiren suçlarda, herhangi bir maddi hata savunma olarak kullanılabilir. Mesela, kurgusal bir yargılamada bir kişinin kendi erkek veya kız kardeşi ile cinsel ilişki kurması özel bir kasıt altında yapılmış olabilir. Bu bağlamda, iki ikiz kardeş doğumdan itibaren ayrılmış ve farklı evlerde yaşamış olabilir. Otuz yıl sonra karşılaşan bu iki kardeş, kardeş olduklarını bilmeden birbirlerine aşık olmuş ve cinsel ilişkiye girmiş iseler, bu fiilleri ensest ilişki suçunu oluşturmaz. Maddi hata savunması kusursuz sorumluluk hallerinde kullanılmaz ve uygulanmaz.

Hukuki hata genellikle iyiniyetli bir kişinin kanunu yorumlamada ve suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği ya da ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz şekilde hataya düşmesidir. Kanunu bilmemek mazeret olmamakla ve dolayısıyla suçu ve cezayı ortadan kaldırmamakla, kanunu bilmemek bir hukuki maddi hata olarak kabul edilmez. Mesela, vergi dairesi satın alacağınız bir eşyanın fiyatının indirime tabi olduğunu söylese ve sizde indirimli fiyatla eşyayı satın alsanız. Ancak daha sonra o eşyanın indirime tabi olmadığını öğrenseniz, bu satın alma işlemi hukuki hata kapsamında olmakla vergi kaçakçılığı suçunu oluşturmaz.

Bazı durumlarda fail kendi fiilinin mağdurun rızasına dayalı olduğunu savunabilir. Bu savunma özellikle ırza geçme suçlarında yaygındır. Eğer ırza geçmekle suçlanan kişi diğer tarafın rızası ile cinsel ilişkiye girmiş ise, bu fiil suç oluşturmaz. Ancak mağdurun rızası aşağıdaki koşulların mevcudiyeti halinde geçerli değildir:

– Mağdur küçük ise,

– Mağdur akıl hastası ise,

– Mağdur sarhoş ve dolayısıyla makul şekilde düşünme ve karar verme                          yeteneğine sahip değil ise,

– Rıza kuvvet kullanılarak veya tehditle elde edilmiş ise,

– Rıza hileyle veya aldatıcı araçlarla sağlanmış ise,

– Mağdur hukuken ehliyetsiz ise,

– Rıza savunması mevcut bir yasayla önlenmiş ise,

Ağır cismani zarara veya ölüme neden olma durumlarında rıza bir savunma şekli değildir. Mesela, bir kişinin mağduru kendisi istediği için öldürdüm veya mağdur istediği için onu dövdüm şeklindeki savunmasına itibar edilmez. Bu gibi fiiller mağdurun rızası olsun ya da olmasın suç teşkil eder.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir diğer neden de, bir alt bölümde incelenecek olan ve bizim hukukumuzda tahrik olarak isimlendirilen, Amerikan Hukuku’nda ise “heat of passion” denilen “şiddetli öfke” veya “hiddet”tir.

F- KİŞİLERE KARŞI İŞLENEN SUÇLAR – ADAM ÖLDÜRMEK

Dünyanın her ülkesinde en ağır suçlardan birisi olarak kabul edilen adam öldürme suçunun ilk faili, yani ilk katil, İncil’de de hikaye edildiği üzere kardeşi Habil’i öldüren Kabil’dir. İlk çiftçi olan ve uygarlığın başlangıcı olarak kabul edilen toprağı ekmekle ve sürmekle uğraşan Kabil, kardeşini öldürdüğü için Tanrı tarafından lanetlenmiştir. Adem ile Havva’nın ilk günahın ardından cennetten kovulma cezası almaları sonrasındaki ikinci günah olan bu cinayetin cezası, Tanrı’nın Kabil’i sonsuza kadar yuvasından kovmak olmuştur. Ve bu cezası nedeniyle Kabil dünyada yalnız başına dolaşmak zorunda kalmış ve bir daha asla evine dönememiştir. Bu cezadan sonra ve uygarlığın gelişmesine bağlı olarak adam öldürme fiilinin cezası, her ülkenin kendi uygulamasına ve öldürme eyleminin koşullarına bağlı olarak idamdan müebbet hapis ve ağır hapis cezasına kadar sıralanmıştır.

İncil’deki bu hikaye bizim Kutsal Kitabı’mız olan Kur’an’da da “Adem’in iki oğlu” adıyla ve isimleri verilmeksizin anlatılır. Maide; 27-31’de anlatılan bu kıssada şöyle denir: “Onlara Adem’in iki oğlu kıssasını anlat. Hani ikisi birer kurban sunmuşlardı da birinden kabul edilmiş, diğerinden kabul edilmemişti. Birisi – Seni kesinlikle öldüreceğim – derken, diğeri – Allah ancak takva sahiplerinden kabul buyurur. Sen öldürmek için bana el uzatsan da ben öldürmek için sana el uzatmayacağım. Çünkü ben Alemlerin Rabbi Allah’tan korkarım. Dilerim, hem benim, hem de kendinin günahını yüklenip cehennemi boylarsın. – dedi. Kardeşini öldürmek, kendini kaptırdığı ihtirasına hiç de zor gelmedi ve böylece kaybedenlerden oldu. Derken Allah kardeşinin cesedini nasıl gömeceğini göstermesi için yeri deşen bir karga gönderdi. Bunun üzerine – Yazıklar olsun, şu karga kadar olup da kardeşimin cesedini gömemedim” diye vicdan azabı çekti…- ”

Değerli ve bilge bir ilahiyatçı olan Ali İhsan Eliaçık, bloğunda yazdığı bir yazıda Kur’an’daki bu kıssayı “Demek ki Adem’in iki oğlundan ilki (Kabil) mülk ihtirasını, ikincisi de (Habil) bundan arınmış olmayı sembolize ediyor. İlkinden nüsuk (ritüel) kabul edilmiyor, ikincisinden kabul ediliyor…” şeklinde yorumlar ve “Adem’in iki oğlu tam da günümüzü anlatmıyor mu? Biz hepimiz Adem’in iki oğlundan birisi değil miyiz?” diye sorar.

Evet! Günümüzde de pek çok Habil ve Kabil var. Kabil’ler adam öldürmeye devam ediyorlar ve bunları savcılar soruşturuyor, mahkemeler mahkum ediyor. Ama buna rağmen Kabil’lerin nesli tükenmiyor.

Dönelim konumuza. Modern zamanlarda ve hemen her ülkede suçları soruşturmakla görevli ve yetkili olan savcılar, adam öldürme suçunun işlendiğini haber alır almaz harekete geçerler, bu bağlamda suç ve suçluyla ilgili delilleri toplarlar. Zira itham etmek ve suçun işlendiğini kanıtlamak görevi savcıya aittir. Savcının bu görevi yürütmekteki ilk işi “corpus delicti” adı verilen “suçun gövdesini”, yani “mevcudiyetini” tespit etmek ve buna ilişkin delilleri toplamaktır. Zira suçun varlığını ve failini ispat etmek görevi savcıya aittir.

İngiliz Ortak Hukuku’nun uygulandığı dönemde, Amerika Birleşik Devletleri’nde adam öldürme suçunun çeşitleri arasında herhangi bir farklılık ve ayrım mevcut değildi. Ancak devrimden ve Amerika Birleşik Devletleri’nin kurulmasından sonra, Amerikan parlamentosunun yürürlüğe koyduğu yasalarla adam öldürme fiili değişik şekillerde sınıflandırıldı. Buna bağlı olarak farklı durum ve koşullardaki öldürme fiilleri için farklı sorumluluklar, diğer bir deyişle farklı ceza-i yaptırımlar öngörüldü.

Bu bağlamda, Amerikan Hukuku’nda adam öldürme/cinayet suçu, birinci ve ikinci derece adam öldürme/cinayet olmak üzere ikiye ayrılır. Taammüden adam öldürme eylemi birinci derece adam öldürmedir/cinayettir ve cezası daha ağırdır. Bunun dışında kalan adam öldürme/cinayet eylemleri, ikinci derece adam öldürme/cinayet olarak kabul edilir ve cezası diğerine oranla daha azdır. İkinci derece adam öldürme/cinayet suçunun unsurları konusunda her eyaletin yasası farklılık gösterir.

Adam öldürme/cinayet fiilinin birinci derece olarak kabul edilmesindeki en önemli ölçü kasıttır. Eğer fail öldürme kastıyla/intent to kill ve tasarlayarak/malice aforethought hareket etmiş ise, bu fiil birinci derece adam öldürme/cinayet olarak kabul edilir. Tasarlamanın uzun zamandan bu yana olmasıyla, öldürme fiilinden hemen önce olması arasında herhangi bir fark yoktur.

Kast bir düşüncedir, elle tutulması, gözle görülmesi mümkün olan bir irade değildir. Bundan dolayı ve elbette biz öldürme fiilini yapan kişinin iradesini okuyamayız ve bilemeyiz. Bununla birlikte, kastın varlığını kabul konusunda Ortak Hukuk’tan gelen ve o nedenle geleneksel olan bazı doktrinler vardır.

Bunlardan birincisi öldürücü silah/deadly weapon doktrinidir. Buna göre, katil dolu bir silahı kurbanına tevcih etmiş ve tetiği çekmiş ise, öldürme kastıyla hareket etmiş sayılır. Öldürme fiili silah kullanmak şeklinde değil, elbette başka öldürücü nitelikte bir başka araç, mesela bıçak ya da ip, mendil, eşarp, taş kullanılarak gerçekleştirilmiş olabilir. Buradaki ölçü failin eylemi ile bu eylemin doğal ve olası sonuçlarını bilmesi, bilebilecek durumda olmasıdır. Yargıç ya da jüri öldürücü silahın mevcudiyetini her olay bazında ayrı ayrı belirler.

Kast, kötü niyeti ya da suç işleme kastı olmayan bir kişiye aktarılmış da olabilir. Ya da belirli bir kişiyi öldürmek için yapılan bir atış kazayla bir başka kişiye isabet etmiş olabilir. Bu gibi durumlarda, kastın aktarıldığı kişi de öldürme fillinden sorumlu olduğu gibi belirli bir kişiyi öldürmek amacıyla yapılan atış sonucu kazayla bir başka kişinin ölmesi durumunda, atışı yapan kişi bu öldürme fiilinden dolayı da sorumludur. Bu gibi durumlarda adam öldürme suçu, ikinci derece adam öldürme olarak nitelendirilir.

Yine öldürme kastının olmadığı, yaralama kastıyla hareket edildiği ve fakat eylemin ölüme neden olduğu durumlarda da, sanığın eylemi ikinci derece adam öldürme olarak kabul edilir. Bununla birlikte, bu ve benzeri olaylarda eyaletler arasında farklı kabuller ve uygulamalar mevcuttur.

Bazı durumlarda, öldürme kastı olmaksızın ve dikkatsizlik veya tedbirsizlikle de ölüme sebebiyet verilmiş olabilir. Bunun en tipik örneğin alkollü araba kullanmaktır. Bu gibi durumlarda ve somut olayın özelliğine bağlı olarak daha az derecede adam öldürme suçu vardır ve cezası da kasten ya da taammüden adam öldürmek suçuna göre daha azdır.

Kişi doğrudan doğruya bir kişiyi öldürmemiş olsa dahi, yine de bu suçtan sorumlu tutulabilir. Bu gibi durumlar, Amerikan Ceza Hukuku’nda felony murder rule/adam öldürme cürümü kuralı olarak isimlendirilir. Bu kuralın uygulanmasında öldürme fiilinin bizzat o kişi tarafından yapılmış olmasına gerek yoktur. Kişi, başka kişilerle birlikte, yani iştirak halinde bir eyleme katılmış ise, o eylemde öldürülen kişi bizzat o kişi tarafından öldürülmüş olmasa, diğer bir deyişle iştirakçilerden bir başkası tarafından öldürülmüş olsa dahi, o kişi de birinci derece adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulur. Mesela, iki kişi banka soymak amacıyla hareket etse, bunlardan birisi bankayı soyma, diğeri araba kullanma görevini üstlense, bankayı soyma görevini üstlenen kişi banka görevlilerinden birisini öldürse, arabayı kullanan kişi de adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulur ve mahkum olur.

Pek çok mahkeme ‘res gestae theory’ olarak isimlendirilen “yapılmış şeyler teorisi”ni, yani yapılmış eylemleri dikkate almakta, bu bağlamda adam öldürme fiili eğer cinayetin hemen öncesinde veya çok daha eski bir tarihte yapılmış bir işleme/anlaşmaya dayanıyor ise, bu işlemin/anlaşmanın bütün tarafları iştirakçi olarak adam öldürmekten/cinayetten dolayı suçlu kabul edilmektedir.

Esasen öldürme cürümü kuralı, mahkemelerce oldukça geniş şekilde uygulanmaktadır.  Buna göre eğer bir kişi adam öldürme cürümünü işlemek için başka kişilerle bir anlaşma yapmış ve cinayet bu anlaşma çerçevesinde gerçekleştirilmiş ise, o kişi cinayeti bizzat kendisi işlememiş olsa dahi cinayet suçundan dolayı sorumludur.  Zira suç işleme konusunda bir ya da birden fazla kişiyle anlaşmış olmak bizatihi suçtur. Yine anlaşma çerçevesinde suçun tamamlanmamış, diğer bir deyişle teşebbüs halinde kalmış olması durumu dahi ceza hukuku anlamında suçtur. Ayrıca tamamlanmamış suçları tahrik veya azmettirme/teşvik etmek de, ceza-i kastı içerdiği için suç olarak kabul edilmektedir. Teşebbüs aşamasında kalmış olan, yani tamamlanmamış bulunan suç niteliğindeki fiiller, tamamlanmış kabul edilir ve tamamlanmış gibi cezalandırılır. Mesela iki veya üç kişi bir bankayı silahlı olarak soymayı gerçekleştirmek için bir plan yapsalar ve fakat bu planı henüz gerçekleştirmeden bundan vazgeçseler, bu anlaşmaya taraf olanların tamamı bankayı gerçekten soymuş gibi mahkum edilirler.

Ancak öldürme cürümünün uygulanması hususunda, pek çok eyalet bazı sınırlamalar öngörmüştür. Bu sınırlamaların bir kısmı aşağıdaki gibidir:

–  Teşebbüs edilen veya işlenen cürüm insan hayatı için tehlikeli bir fiil                          olmalıdır.

–  Ölüm ile cürüm fiili arasında doğrudan bir illiyet bağı bulunmalıdır.

–  Ölüme neden olan fiil cürümü icra ederken gerçekleşmiş olmalıdır.

–  Eylem kusurlu ve ahlaken suç olmalıdır.

–  Fiil bir Ortak Hukuk/Common Law cürümü olmalıdır.

Amerikalıların “manslaughter” olarak isimlendirdikleri adam öldürme fiili, kasıt olmaksızın ve kazaen birisinin ölümüne neden olmaktır. Adiyen adam öldürme olarak kabul edilen bu çeşit adam öldürme suçunun cezası daha azdır. Bu tür öldürme fiili isteyerek/ihtiyari veya istemeyerek/gayri ihtiyari gerçekleşmiş olabilir. Cinayet ile bir insanı öldürmekle, kazaen veya adiyen bir insanı öldürmek arasındaki fark, bu çeşit adam öldürmede, ölen ile öldüren arasında bir niza olmasını ve bu nizaya ölenin sebebiyet vermesini gerektirir. O nedenle, bu şekilde adam öldürme fiili, diğer çeşit adam öldürme fiillerinden daha geniş kapsamlı olarak değerlendirilir. Bu bağlamda ölenin fiilleri, mesela tahriki öldüren yönünden hafifletici neden olarak kabul edilir, ceza buna göre indirime tabi tutulur, sadece ölenin tahrik niteliğindeki davranışları öldüren yönünden mazeret olarak sayılmaz ve o nedenle öldüren tamamen suçsuz kabul edilmez. Bu bağlamda, eğer mahkeme eylemin heat of passion/yani şiddetli bir öfke/hiddet sonucu işlenmiş olduğu kanaatine varırsa, cezada indirim yapar. Ancak şiddetli öfke/hiddet;

• Tahrik için uygun ve yeterli olmalıdır.
• Şiddetli öfkenin/hiddetin soğuması için bir fırsat olmamalı, yani tahrikle öfke arasında zaman geçmemiş olmalıdır.
• Tahrikle, yani öfke, kızgınlık ve öldürücü eylemle, öldürme olgusu arasında illiyet bağı bulunmalıdır.

Tahrikin uygunluğu veya yeterliliği hususu, her somut olay temelinde ayrı ayrı değerlendirilir, ancak bu hususta bazı mutlak durumlarda vardır. Bu bağlamda, kimi sözler ve davranışlar tahrikin kabulü ve cezanın indirilmesi konusunda yeterli değildir. Genellikle öldüren kişinin fiziksel saldırıya uğraması veya ailesinin güvenliğini sağlama korkusu içinde hareket etmesi durumunda, tahrikin varlığı ve yeterliliği kabul edilmektedir. Örneğin, kişinin eşini zina yaparken yakalamış olması bir tahrik nedenidir.

Bu suçun kabulünde, tahrikle suçun işlendiği zaman arasında öldüren kişinin öfkesinin/hiddetinin geçmesine etki edecek bir süre olup olmadığı araştırılır. Eğer öldürme eylemi ile ölenin hiddet/öfke yaratan eylemi arasında, öldürenin öfkesinin/hiddetinin geçmesi için yeterli bir zaman dilimi var ise, kazaen adam öldürme yerine kasten adam öldürme suçunun mevcudiyeti kabul edilir.

Öldürme eyleminin tahrik sonucu gerçekleşmiş olması gerekir. Bu hem öldürme nedenini, hem de öldürme eyleminin zamanını kapsar. O nedenle, suçun faili savunma olarak yıllar önceki bir fiile öfke/hiddet nedeni olarak dayanamaz.

Jüriler öfkenin/hiddetin şiddetli olup olmadığını makul bir kişiyi ölçü alarak değerlendirirler. Bu konuda failin hoşgörüsü ve sabrı ölçü değildir. Eğer makul bir insan kendisini kısıtlayabilecek, durdurabilecek durumda ise, failin de kendisini frenleyebileceği kabul edilir ve o nedenle failin eylemi kazaen adam öldürme olarak nitelendirilmez.

Pek çok adam öldürme fillinde, failler meşru müdafaa olduğunu savunurlar. Jüri bunun şartlarının varlığına kanaat getirirse beraat kararı verilir.

Hiçbir kasıt olmaksızın ve gayri ihtiyari olarak işlenen adam öldürme fiili, kusurlu olarak ya da ihmal sonucu adam öldürme ve hukuka aykırı bir eylemle adam öldürme olmak üzere ikiye ayrılır. Mesela, yakılan bir kamp ateşi yakınındaki bir evin yanmasına ve bu evdeki bir insanın ölmesine neden olmuş ise, bu kusur ya da ihmal sonucu adam öldürme fiili kapsamındadır. Dikkatsizlik ve tedbirsizlik hukuka aykırı bir fiil, diğer bir deyişle taksir olarak kabul edilmekle, bir kişinin ölümüne bu şekilde neden olma hukuka aykırı bir eylemle/taksirle ölüme neden olma olarak kabul edilir. Ölümle neticelenen pek çok trafik kazası bu kategoriye girer. Pek çok eyalette bu şekilde adam öldürme fiilleri, arabayla adam öldürme adıyla özel bir suç kategorisi olarak düzenlenmiştir. Zira bu çeşit adam öldürme fiilleri taammüde bağlı olarak değil, bir veya birden fazla trafik kurallarını veya emirlerini ihlal etme sonucu meydana gelir.

Bu kapsamda söz edilmesi gereken bir diğer husus, ötenazi, yani ölümcül bir hastanın daha fazla acı çekmemesi için ilaçla veya bir başka şekilde öldürülmesidir. Bu tarz adam öldürme, diğer bir deyişle acısız veya bir lütuf olarak adam öldürme, 70’li yıllardan sonra ve giderek artan bir olgudur. Bu tarz adam öldürmeyi savunanlar, kişinin hayatına son verme hakkı olduğunu ileri sürmektedirler. Bununla birlikte, ölümcül hastalıkları olan kişiler, genellikle hayatlarına kendileri son vermemekte, bu konuda başkalarından yardım almaktadırlar. Birisinin, bir diğer kişinin intihar etmesini telkin etmesi ve ölümün bu şekilde meydana gelmiş olması durumunda, bu eylemi adam öldürme fiilinden ayırt etmek kimi zaman ve durumlarda oldukça zordur.

Ötenazi sadece bizim gibi halktan olan insanların arasında değil, tıp dünyasında ve hekimler arasında da konuşulan ve tartışılan bir husustur. Hekimler iyileşme umudu olduğu sürece, önceliklerini bu umuttan yana kullanırlar. Eğer hasta, ölümcül  hastalığının son aşamasına gelmiş ise, doktorlar mümkün olduğu kadar hastanın rahat etmesini, acı çekmemesini sağlamaya çalışırlar. Kimileri, böyle bir durumda doktordan hayatına son vermesini isteyen bir hastaya bu şansın bağışlanması gerektiğini ileri sürer. Amerika’da bazı eyaletler buna imkan veren yasaları kabul etmişlerdir. Yasaların buna imkan vermediği eyaletlerde, bu çeşit fiiller, intihara yardım suçu olarak kabul edilmekte ve cezalandırılmaktadır.

Hekimler aynı zamanda hasta olan bir kişinin çok uzun bir süreyle suni hayat desteği sistemine bağlı olmasına karşıdırlar. Bazı hastalar yaşama iradelerini doktorların kararlarına bırakmaktadır. Bu şekildeki yaşama iradelerinin, hastanın kendi sağlıklı iradesiyle ve imzasıyla noterlikçe yapılması gerekir. Ne yazık ki, normal şartlarda kendi özgür iradeleriyle böyle irade beyanında bulunmayacak olan yaşlılar, ailelerinin veya doktorların baskısıyla bu tür belgeleri imzalamaktadırlar. Ne var ki, bu tür bir baskı ve zorlama altında yapılan irade beyanları hukuken geçerli değildir.

Bir diğer öldürme fiili yeni doğan çocukların, yani beneklerin öldürülmeleridir. Her ne kadar bazı kültürler yeni doğan çocukların öldürülmelerine müsamaha etmekte veya buna zımnen izin vermekte iseler de, Anglo-Amerikan hukuk bilimi ve yargı kararları geleneksel olarak bu tür fiilleri suç olarak kabul etmektedir.

Bebeklerin öldürülmeleri kürtajdan farklıdır. Bebek öldürülmesi olayının soruşturulması ve kovuşturulması için canlı bir çocuğun öldürülmüş olduğunun kanıtlanmış olması gerekir. Pek çok bebek öldürme vakasında, bebekler açık bir alana bırakılmakta, diğer bir deyişle bu alanlarda ölüme terk edilmekte ve ölmektedirler. Bu gibi fiiller kasten adam öldürme olarak kabul edilir ve buna göre cezalandırılır. Bu şekilde ölüme terk edilen çocuklar henüz daha ölmemiş iseler, bunu yapan kişi her kimse, – ki çoğu zaman annedir – o kişi adam öldürmeye teşebbüs suçundan dolayı yargılanır ve bu suçtan mahkum olur.

G-  KİŞİLERE KARŞI İŞLENEN ŞİDDET SUÇLARI –

Hepimizin bildiği üzere, kişilere karşı işlenen bu nitelikteki suçların mağdurları daha çok kadınlar ve çocuklardır. Zira bu nitelikteki suçlar kapsamında bulunan ırza geçme, aile içi şiddet, cinsel nitelikte uygunsuz saldırılar, kaçırma, çocuk istismarı erkeklerden daha ziyade kadınlara karşı işlenir. Kadının cinsel mal olarak kabul edildiği ve kadının ve çocukların taşınır maldan öte bir değerinin olmadığı eski zamanlara ait bu kabuller ve değerler, dünyanın pek çok ülkesinde tam olarak ölmedi ise de, önemli ölçüde aşınmış durumdadır.

Kadına yönelik şiddet dünyanın pek çok ülkesinde olduğu gibi Amerika Birleşik Devletleri’nde de en önemli sorundur. Dünya genelinde hayatları boyunca şiddet gören kadınların oranının yaklaşık olarak %75 olduğu tahmin edilmektedir. Yapılan başkaca çalışmalar, 15 ile 44 yaş arasındaki kadınların şiddet mağduru olduklarını göstermektedir. Sonuç itibariyle şiddet suçları kadınları çok erken zamanda ve sıklıkla vurmaktadır.

Kadına karşı işlenen cinsel ve şiddet içeren suçların başında ırza geçme suçu gelmektedir. Irza geçme, zor kullanmak suretiyle bir kadınla cinsel ilişkiye girmektir. İngiliz Ortak Hukuku’nda ağır bir suç olarak kabul edilen ırza geçme fiili, eğer soylu bir kadına karşı yapılmış ise, çok ağır şekilde cezalandırılmaktaydı. Bu durumda, mağdurun ailesine fail tarafından, daha önce incelediğimiz wergild olarak isimlendirilen ağır bir kefalet ya da tazminat ödemesi yapılıyordu. Bunun olası nedeni, mağdur kadının erdemini yitirmiş olmasından dolayı evlilik pazarında uğradığı değer kaybıydı.

Günümüzde ABD’de her eyalet ırza geçme suçunu, hem erkeğe, hem de kadına karşı işlenebilecek bir suç olarak kabul etmiş ve kanunlarını buna uygun şekilde değiştirmiştir. Aynı şekilde ırza geçme fiilinin aile içinde de olabileceği kabul edilmekle, ABD’de Federal düzeyde yürürlüğe konulan 05 Temmuz 1993 tarihli yasa ile ve “maritial rape” adı altında buna uygun olarak yasa değişikliği yapılmış, bu suç giderek eyaletler düzeyinde de kabul görmüştür. Bu bağlamda, 33 eyalet eşlerin ırza geçme suçundan dolayı haklarında soruşturma yapılmasını kabul eden gerekli yasal değişiklikleri yapmıştır.

Yine hemen hemen bütün eyaletler, ırza geçme fiili dışında, başarısız da olsa, yani teşebbüs aşamasında da kalsa, her türlü cinsel saldırı, cinsel taciz, ensest ilişki, cinsel teşhircilik fiillerini de suç olarak kabul etmektedir.

Irza geçme fiilinin ispatı için gerekli olan üç unsur şunlardır:

• Seks fiili genel olarak kadının vajinasına girmek olarak tanımlanmakta, ancak erkeğe veya kadına karşı yapılan anal duhuller ile oral seks de bu kapsamda kabul edilmektedir. Pek çok eyalet bu fiilin penis ile yapılmış olmasını aramakta, bazı eyaletler penis dışında bir başka aletin kullanılmasını da yeterli saymaktadır. Irza geçme suçunun gerçekleşmesi için boşalmanın kanıtlanması şart değildir.
• Irza geçmenin güç kullanılarak veya tehditle yapılmış olması şartı aranmaktadır. Pek çok yeni yasa fiziki kuvvet kullanılmış olmasının ispatlanmasını öngörmemektedir. Mağdurun korkutulduğunu veya kendisine karşı fiziki güç kullanıldığını ifade etmesi yeterli sayılmaktadır.
• Irza geçme fiilinin mağdurun rızası dışında veya geçersiz rızaya dayanılarak, mesela ilaç verilerek ya da içki içirilerek gerçekleşmiş olması veya yaş küçüklüğü ya da başkaca hukuki ehliyetsizliğe bağlı olarak özgür irade yeteneği bulunmayan mağdura karşı yapılmış bulunması gerekir.

Gerek dünyanın pek çok ülkesinde, gerekse Amerika Birleşik Devletleri’nde yaygın olan suçlardan birisi de aile içi şiddettir. Daha çok erkekler tarafından kadına karşı uygulanan bu şiddete bağlı olarak meydana gelen ölüm ve cismani zarar oranı oldukça yüksektir.

Bu suç pek çok eyalet tarafından özel bir suç olarak kabul edilmiştir. Buna göre müessir fiil/etkili eylem, her türlü saldırı, ağır saldırı, tedirgin edici, rahatsız edici, taciz edici eylemler, gizlice yaklaşmalar gibi, mağdura fiziksel ve zihinsel veya maddi veya manevi yönden zarar veren her türlü eylem, aile içi şiddet suçu kapsamında kabul edilmektedir. Son zamanlarda sadece bu türlü maddi fiiller değil, aynı zamanda eşe karşı ekonomik baskı kurma, eşi korkutma, eşe gidebilecek bir mekan bırakmama gibi psikolojik eylemler de aile içi şiddet kapsamında görülmeye ve bu şekilde kabul edilmeye başlamıştır.

Aile içi şiddet suçuna karşı mücadele amacıyla Amerikan Kongresi 1994 yılında Violance Against Women Act/Kadına Karşı Şiddet Yasası’nı kabul ederek yürürlüğe koymuş ve bu yasa ile “Amerika Birleşik Devletleri’ndeki her kişinin cinsiyet saikli şiddet suçlarından kurtulmaya hakkı olduğu hususu” deklere edilmiş, daha sonra yapılan değişiklikler ve ek düzenlemelerle bu hak ve bu hakkın korunması tahkim edilmiştir.

Son yıllarda gerek eyalet, gerekse yerel yönetimler düzeyinde yürürlüğe konulan yasaların başında hate crimes/nefret suçları ile ilgili düzenlemeler gelmektedir. Amerika Birleşik Devletleri Adalet Bakanlığı, nefret ve önyargı saikli suçları “mağdura karşı olan ırk veya dinsel temelli, cinsel yönelim, etnisitiye/etnik kökene  veya milli kökene dayalı, engelli kişilere yönelik her türlü eylem” şeklinde tanımlamaktadır.

ABD’de bugün itibariyle mevcut ve yürürlükte olan yasal düzenlemelere göre nefret suçu oldukça geniş bir alanı ve önyargıyı kapsamaktadır. Bunlar aşağıdaki gibidir:

• Irk, etnisite/etnik köken ve din,
• Cinsel yönelim,
• Cinsiyet,
• Yaş,
• Siyasal eğilim,
• Zihinsel ve fiziksel yönden engelli olmak,
• Kurumsal vandalizm ve dini pratiklere müdahale,

Kişilere karşı işlenen suçlardan birisi de, adam veya çocuk kaçırma suçlarıdır. ABD’deki tüm eyaletler ve Federal Devlet/Hükümet, mağduru ister çocuk, isterse yetişkin olsun kaçırma eylemini suç olarak kabul etmekte ve cezalandırmaktadır.  Buna göre ebeveynlerinin velayeti veya vasisinin denetimi altındaki bir çocuğu, onların velayeti ve denetimi dışına çıkarmak suçtur. Kaçırma fiilleri ABD’de abduction ve kidnapping şeklinde bir ayrıma tabi tutulmaktadır. Abduction kişiye cismani yönden zarar vermek, mesela dövmek için ve zor/cebir kullanılarak o kişinin kaçırılması demektir. Kidnapping ise, çocuk kaçırma anlamı dışında, yine bir kişiyi iradesi dışında, güç kullanarak ve hileyle veya gözdağı vererek kaçırmaktır. Günümüzde her iki suçta aynı kapsamda mütalaa edilmektedir. Kaçırma fiili fidye istemeyi de kapsıyorsa daha ağır şekilde cezalandırılmaktadır.

ABD’de suç olarak kabul edilen bir diğer fiil, çocuğun kötü muameleye tabi tutulmak suretiyle istismar edilmesidir. Bu konuda ceza hukuku ile ebeveyn otoritesi, yani velayet kurumu arasında çatışma vardır. Şöyle ki, yetişkin bir kişi bir başka yetişkin kişinin fiili saldırısına uğrasa, yani bir etkili eylemle karşılaşsa, saldırıda bulunan kişi kovuşturulur ve bu eyleminden dolayı cezaya çarptırılır. Ama aynı yetişkin kişi, çocuğunu dövse, bu eylem bazı eyaletlerdeki hukuki düzenlemelerde suç olarak kabul edilmez, ebeveynin çocuğu tedip ve terbiye etme hakkı çerçevesinde değerlendirilir. Ancak çocuğun bu tarz istismarı farklıdır. Pek çok eyalet kabul edilebilir bedensel cezaları suç olarak kabul etmemektedir. Ancak ebeveynin bu hakkın sınırlarını aşması, çocuğa bedensel yönden ciddi zarar veya aşırı acı ve üzüntü vermesi, çocuğun ölümüne neden olması, çocuğu zihinsel yönden sıkıntıya sokması, çocuğu aşağılaması durumunda, bu fiiller suç olarak kabul edilmektedir.

ABD uygulamasında çocukların cinsel yönden istismar edilmelerinin tıbbi tanımı ve bunun alanı oldukça geniştir. Amerikan Pediatrik Akademisi çocukların cinsel yönden istismar edilmelerinin; “Çocukla oral, jenital, anal her türlü teması kapsadığı gibi, çocukları pornografik filmlerde veya resimlerde kullanma, voyerizm, yani röntgencilik, teşhir gibi temassız istismarları da kapsadığını” ifade etmektedir. Dolayısıyla çocuklara yönelik temaslı ve temassız her türlü istismar fiili suçtur.

“Tarçın’ın Değerli Anısına”

“Köpekler arkadaşlarını sever, düşmanlarını ısırırlar. İnsanlar ise tamamen farklıdır: Saf ve karşılıksız sevgiyi beceremezler. Kişisel ilişkilerinde ise, sevgiyi ve nefreti hep birbirine karıştırıp dururlar.” FREUD

SİZİN HİÇ KÖPEĞİNİZ ÖLDÜ MÜ?

Hani Cemal Süreya o duygulu şiirinde “Sizin hiç babanız öldü mü? Benim bir kere öldü kör oldum” diyor ya. Ben de ondan esinlendim. Onun için bu yazının başlığını ‘Sizin hiç köpeğiniz öldü mü?‘ diye koydum. Benim can dostum Tarçın bugün öldü. Ve ben kör oldum!  Sadece köpeğimi kaybetmedim, en iyi, en vefalı, en can arkadaşımı kaybettim zira. O şimdi Esenboğa’daki Melekler Bahçesi’nde ve diğer Melekler ile birlikte, yani Cennet’te.

On üç yıldır bizimle beraberdi ve adeta evin bir ferdiydi. İrlanda Seter’i ve av köpeği olan Tarçın on beş yaşındaydı. İnsan yaşıyla yüz beş yaşındaydı yani. Tarçın rengine yakın kızıl tüyleri vardı. Adını da renklerinden alıyordu. Cinsi itibariyle normal yaşama süresi on bir, on iki sene olmasına rağmen, bizim sevgimizle, iyi bakımımızla, özellikle eşimin ve kızımın sevgisiyle, ilgisiyle yaklaşık üç dört sene daha fazla yaşadı. Son zamanlarda yaşlılığı nedeniyle yürümekte biraz zorluk çekiyor, yürürken durup dinleniyordu. Başkaca bir sıkıntısı yoktu.

Ama her şey birden bire oldu ve çok hızlı gelişti. Karnındaki şişlik nedeniyle geçen hafta Cuma günü Köpek Hastanesi’ne götürdük. Dalağında iç kanama ve kanser tanısıyla derhal ameliyata aldılar. O gün akşam hastaneye ziyarete gittik. Çok iyiydi. Cumartesi Günü tekrar gittik. Giderken çok sevdiği köpek bisküvisi ile Düveroğlu’ndan aldığımız dürüm döneri götürdük. İştahla ve afiyetle yedi. Pazar ve Pazartesi günleri de ziyarete gittik. Giderken yine bisküvi ve yanında tavuk fileto götürdük.

Salı günü, yani bugün benim duruşmam vardı, sabah erkenden Adliye’ye gittim. Duruşmadan çıktıktan sonra ziyarete gitmeyi planlıyordum. Telefonumu evde unutmuştum. O arada baro personeli bir arkadaşımız yanıma geldi, eşimin aradığını, kendisini aramamı istediğini söyledi. Yanımda meslektaşım Ediz Yoraz vardı. Onun telefonundan eşimi aradım. Eşim ağlayarak “Tarçın öldü” dedi. Fena oldum, içimden, yüreğimden bir şeyler aktı gitti. Adliye’de ağlamamak için zor tuttum kendimi. Ama yine de ağladım, gözyaşı göstermeden ağladım. İçimdeki o acıyla duruşmama girdim çıktım. Hastaneye gitmek için arabama bindiğimde, gözümden yaşlar dökülmeye başladı. Neredeyse annemin, babamın, kardeşimin, sevdiğim arkadaşlarımın ölümünde, şehit haberleri geldiğinde duyduğum acı kadar acı hissettim. Çünkü o benim en vefalı arkadaşımdı, can dostumdu. Öyle ki, nice arkadaşlar, nice dostlar beni ısırmış iken, o beni hiç ama hiç ısırmamıştı.

Sonra o şehit çocuklarının, eşlerinin, annelerinin, babalarının, kardeşlerinin acı içinde çırpınışları geldi gözümün önüne. Ve ben Tarçın’ın ölümünden duyduğum acıdan dolayı utandım.

Hastaneden aldık, ona olan son borcumuzu ifa etmek için, onu Esenboğa’da adını Melekler Bahçesi olarak koydukları Köpek Mezarlığı’na defnettik. Toprağa vermeden önce son bir defa yüzüne baktım. Huzur dolu bir ifade vardı yüzünde. Adeta “Sizinle çok mutlu bir hayatım oldu. Bana çok iyi baktınız, Hiç kötü muamele yapmadınız. Hiç üzmediniz beni. Bunun için size minnettarım. Fiziksel olarak hiç bir acı hissetmedim. Hiç bir pişmanlığım yok. Tek üzüntüm, tek acım sizden ayrılmak. Ama siz üzülmeyin. İyi bakın kendinize” der gibiydi. Veya bana öyle geldi. Gerçekten ona iyi bakmış, hiç ama hiç kötü muamele etmemiştik. Evin şımarık kızıydı o ve çok mutluydu.

Eve geldim sonra. Hayali gözümün önünden hiç gitmiyordu. Onsuz ev bomboştu. Ben evden giderken sessiz bir şekilde, ama üzüntülü, ama hüzünlü bakışlarla beni uğurlaması, eve geldiğimde kapıda beni havlayarak ve mutluluktan kuyruğunu sallayarak karşılayan halleri geldi gözümün önüne. Mama ve su kapları mutfaktaki yerinde içlerindeki mamalarla ve suyla olduğu gibi duruyor ve hüzünle bana bakıyorlardı. Daha da bir üzüldüm. Evde daha fazla duramadım, kendimi dışarıya attım. Ankara’nın dışına, uzağına, kırlara gittim. İçimdeki acıyı, sıkıntıyı dağıtmak için açık ve temiz havada yürüdüm biraz. Daha sonra, son zamanlarda çok sık gittiğim Kurabiyem Kafe’ye geldim ve Tarçın’ın anısı için bu yazıyı yazmaya başladım. Biraz yazdım. Sonra kilitlendim.Boğazımda bir şeyler düğümlendi. Yazamadım. Eve döndüm, biraz topladım kendimi ve yazmaya devam ettim. Ve sonunda bitirdim.

O arada,  haber alan arkadaşlar, Tarçın’ı tanıyan tanımayan dostlar, sağ olsunlar başsağlığı için aradılar. Twitter’dan, WhatsApp’tan attıkları mesajlarla acımı paylaştılar. Duygulandım çok.

Onunla en son Perşembe Günü sabahleyin ve akşamüzeri gezmek için dışarıya birlikte çıkmıştık. Öylesine akıllı, bize öylesine bağlı ve vefalıydı ki. O güzel gözleriyle gözlerimizin içine o kadar güzel, o kadar sevgiyle ve minnetle bakardı ki. Ben hiçbir köpekte, bırakın köpeği, birçok insanda, üstelik iyilik yaptığım pek çok insanda görmedim öylesine güzel, öylesine sevgi ve teşekkür dolu bakışı.

İşlerimin yoğun, üstlendiğim görevlerin ağır olduğu zamanlarda, onunla ilgilenmeye çok fazla zaman bulamamıştım. Ama kreşendo günlerimi yaşadığım son üç dört yılda, onunla daha çok beraber, evde onunla birlikte daha çok vakit geçirir oldum. Zira insanlardan sıkılmış, bir Tarçın’a, bir de kitaplara, müziğe ve yazı yazmaya sığınmıştım. Onun için, özellikle son üç dört yıl içinde onunla çok daha bir arkadaş, çok daha bir dost, çok daha bir ahbap olduk.

Evde çalışma odamda ben çalışırken, o da benim yanıma gelir, hiç sesini çıkarmadan yanımda yatardı. Bazen çenesini dizime koyar, gözlerimin içine, ta içine bakardı sevgiyle. Seveyim, okşayayım diye patilerini uzatırdı. Sabahları çok erken kalkan ben, kendime kahve yapmak için mutfağa gittiğimde, hemen arkamdan o da gelir, gözlerini gözlerime diker, adeta ‘bana bir şey vermeyecek misin‘ diyerek bana bakardı. Bu ikimizin arasında hemen her sabah tekrarlanan bir ritüel olmuştu adeta. Her market alışverişinden sonra eve geldiğimde beni o karşılar, ‘benim için bir şeyler aldın mı‘ der gibi bana bakar, onun için düzenli olarak aldığım bisküvilerden birkaç tanesini ona verdiğimde mutluluktan kuyruğunu sallardı.

Evin balkon ve pencere parapetlerine çok sık koyduğum darı, mısır, bulgur tanelerini yemek için gelen güvercinlere hiç tahammülü yoktu. Onları görünce havlamaya başlar ve güvercinler korkularından kaçarlardı. Artık Tarçın yok. Onların kaçmaları için de bir neden kalmadı. Ama inanıyorum ki, onlar, Tarçın yaşasaydı da, biz yine o parapetlere gelsek, Tarçın havlasa ve biz korkup kaçsak diye düşünüyorlardır.

Tarçın’ın en çok sevdiği yer Alanya idi. Her sene Nisan, Mayıs, Eylül, Ekim aylarında benimle birlikte o da gelirdi Alanya’ya. Orayı sevmesinin nedeni, orada özgür olmasıydı. Alanya’da  evin ön balkonunda oturduğum zamanlarda ona tasma takmazdım. Ben orada otururken, o sitede özgür şekilde dolaşır, ara sıra beni kontrole ve ben Tarçın diye seslendiğimde koşarak yanıma gelirdi. Evin kapısının önünden her kim geçse havlar, bizim buralarda ne diye dolaşıyorsunuz demek isterdi adeta. Geceleri benim yatağımın bulunduğu odada yerde yatardı. Onu çok sık gittiğim Mahmutlar’daki kafeye, Hancı’ya götürürdüm. Ben çalışırken ayaklarımın dibinde sessizce yatardı. Bazen birlikte deniz kenarına giderdik. Sahilde sularla oynar, kumların üzerinde koşar, sonra kumlara uzanır yatardı. En son bu Mayıs ayında benimle beraberdi Alanya’da. Birlikte çok keyifli günler geçirdik orada. Ama ne yazık ki bir daha benimle birlikte gelemeyecek Alanya’ya.

Hayat böyle bir şey işte! Her şey pamuk ipliğine bağlı ve bir varmış, bir yokmuştan ibaret. Tarçın dün vardı, bugün yok. Ben bugün varım, belki yarın olmayacağım. Giderken bizi ne kadar üzdü ise Tarçın, yaşarken de bizi o kadar mutlu etti. “Mutluluğu satın alamazsınız diyenler, köpekleri unutmuşlar” diyor Amerikalı yazar Gene Hill. Şimdi çok daha iyi anlıyorum ki, biz Tarçın’la birlikte hiç farkında olmadan mutluluğu da satın almışız. Elbette tüm hayatımız Tarçın’dan ibaret değildi. Ama şu bir gerçekmiş ki, hayatımızı o tamamlıyormuş. Onun hayatımızda doldurduğu yer boş artık. Ne diyeyim başka?  Bu da geçer diyorum sadece. Bu da geçer! Rusların dediği gibi “Bu kurt ne kışlar gördü.” Nasıl olsa bu kış da geçer, sonra bahar gelir, yaz gelir! Ve bir gün gelir, biz de göçer gideriz bu dünyadan.

Bize yıllarca verdiği mutluluk, yaşattığı keyif için ona minnettarım. Onu hiç ama hiç unutmayacağım, her zaman arayacağım ve yüreğimin en sıcak yerinde onu ve onun aziz hatırasını hep koruyacağım. Hani Orhan Veli o güzel şiirinde “Beni güzel hatırla/Bunlar son satırlar/Farzet ki bir rüyaydım esip geçtim hayatından/Ya da bir yağmur sel oldum sokağında/Sonra toprak çekti suyu kaybolup gittim/Belki de bir rüyaydım/Senin için../Uyandın ve ben bittim/Beni güzel hatırla” diyor ya. O da bizim için bir rüyaydı. Başka güzel rüyalar gibi bir rüyaydı. Esti esti ve bir rüzgar gibi geçti gitti hayatımızdan. Sağ olasın Tarçın. Her şey için, bize verdiğin mutluluklar, yaşattığın küçük büyük keyifler için sana teşekkürler, binlerce, on binlerce teşekkürler. İyi ki doğdun, iyi ki yaşadın, iyi ki hayatımıza girdin, iyi ki bizim köpeğimiz oldun. Seni çok ama çok özleyeceğiz ve hep güzel hatırlayacağız!

NOT : 09 Haziran 2017 günü sabahleyin Tarçın’ın terekesi kapsamında bulunan, yani mirasının tamamı olan normal ve özel takviyeli iki torba mamasını, vitamin tabletlerinin bulunduğu kutuyu, o çok sevdiği bisküvilerden arta kalanları, su ve mama kaplarını, Bilkent’teki Real Alış Veriş Merkezi’nin sağ giriş kapısının sağ tarafına özel olarak yaptırılan ve sokak hayvanlarına verilmek üzere içine mama konulan kulübeye “vasiyeti mutlaka böyledir” düşüncesiyle bıraktım.

Bugün, yani 11 Haziran 2017 günü eşimin “Tarçın’ın Ruhuna Ulaşsın” diye yaptığı irmik helvasını komşulara dağıttık. Diliyor ve öyle inanıyorum ki, O bunu hissetsin ve bu O’nun aziz ruhuna ulaşsın.

AMERİKAN CEZA HUKUKUNUN KÖKENLERİ, DÜNÜ VE BUGÜNÜ ÜZERİNE – II

C- KİŞİ HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİYLE İLGİLİ ANAYASAL DÜZENLEMELER –

Kişi hak ve özgürlükleriyle ilgili olarak Amerikan Anayasası’nda yer alan düzenlemeleri açıklamazdan önce, Amerikan Anayasası ile ilgili genel bir açıklama yapmakta yarar vardır. Şöyle ki, dünyanın ilk yazılı anayasası olan Amerikan Anayasası’nın tarihi 1787’dir. Amerikan Anayasası ilk düzenlendiği şekliyle 7 maddeden ve bu maddeler altında yer alan 21 bölümden oluşmaktadır. Amerikan Anayasası’nın ilk düzenlemelerinde kişi hak ve özgürlükleriyle ilgili ayrıntılı bir düzenleme ve özel bir hüküm yoktur. Bu özel hükümler 1791 yılında ‘Bill of Rights/Haklar Yasası’ başlığı altında yürürlüğe konulan 10 ‘Amendment’, yani ‘Ek/Değişik’ madde halinde düzenlenmiştir. Daha sonraki yıllarda yürürlüğe konulan maddelerle birlikte Ek/Değişik madde sayısı bugün itibarıyla 26’dır. Amerikan Anayasası 4400 kelimeden oluşmakla pek o kadar kısa bir anayasa değildir. Sadece 21.000’nin üzerinde maddesi olan ve anayasa değil, adeta yönetmelik olan bizim ve bizim gibi ülkelerin anayasalarına göre son derece kısadır.

Romalılardan tevarüs edilen ‘Lex posterior, derogat legi priori’, yani ‘sonra gelen yasa, önceki yasayı yürürlükten kaldırır’ ilkesi gereğince, daha sonra yapılan değişiklikler, bunlarla çelişen önceki hükümleri yürürlükten kaldırmış, ancak yürürlükten kalkan bu hükümler, hemen her ülkedeki uygulamanın aksine anayasa metninden kaldırılmamıştır. O nedenle, Amerikan Anayasası’nın madde metinleri temelinde tarihini, geçirdiği evreleri ve değişimi incelemek isteyen birisinin, sadece mevcut metne bakarak bu incelemeyi yapması mümkündür. Oysaki bizim anayasa tarihimizi, bunun aşamalarını, anayasa değişikliklerini incelemek isteyen birisinin, Milli Mücadele döneminin anayasası olan 1921 Anayasası’nı, Cumhuriyet tarihimizde kabul edilen ve yürürlüğe konulan 1924, 1961, 1982 Anayasalarını ve daha sonra bu anayasalarda yapılan değişiklikleri ayrı ayrı ve tek tek incelemesi gerekir.

Bu konuda önemli olan bir diğer husus, Amerikan Anayasası’nın ne ilk yapımında, ne de daha sonra yapılan değişikliklerin hiç birisinde ve halen, kanunların anayasaya uygun olup olmadığının yargı organı tarafından denetleneceğine ve gerektiğinde iptal edileceğine ilişkin bir hüküm yoktur. Bu yol, Cumhuriyetçilerle Demokratlar arasında görülen ve Marbury-Madison adıyla maruf olan siyasi bir davada, Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin 1803 yılında verdiği bir kararla açılmıştır. Bu karar “Law tends to follow, rather than to lead”, yani “Hukuk liderlik etmekten daha çok takip etmeye eğilimlidir” şeklindeki İngiliz maksiminin aksine bir gelişme ve hatta bir devrim olmuştur. Buna rağmen Amerikalılar anayasalarında bu konuda bir değişiklik yapmamışlardır. Ancak mahkeme içtihadıyla getirilen yargısal denetim yoluna, hem yasama, hem de yürütme organı, o tarihten günümüze kadar olan süre içinde ve hep saygılı olmuştur.

Anayasaları yürütmenin ve yasamanın tecavüzlerine karşı koruyacak bir sisteme, bir organa, bir bekçiye ihtiyaç olduğu açıktır. Bu bekçi, bu organ yargı organıdır.   Esasen kuvvetler ayrılığının sözde değil, özde olduğu ülkelerde, yani anayasal demokrasilerde yasama ve yürütme iktidarlarının yanı sıra yargı da bunlarla eşit derecede bir iktidardır ve bu iki iktidarın hem dengesi, hem de frenidir. Zira Montesquieu’nun özlü deyişiyle “İktidarı, iktidar durdurur.” O nedenle, Amerikan Mahkemesi’nin devrim niteliğindeki bu içtihadı, Anayasa Mahkemeleri’nin kurulmasının yolunu açmış, bu bağlamda pek çok ülke anayasalarına yasaların yargı tarafından denetleneceğine ilişkin hüküm koymuş veya sadece bu yetkiyle donatılan ve adına pek çok ülkede Anayasa Mahkemesi denilen mahkemeleri kurmuştur.

Amerikan Anayasa’sında, kişilerin/yurttaşların: din ve vicdan özgürlüğü, ifade özgürlüğü, basın özgürlüğü, toplanma özgürlüğü, örgütlenme özgürlüğü gibi temel hak ve özgürlüklere sahip bulundukları hususları düzenlenmiş ve yanı sıra kişilerin/yurttaşların; makul olmayan nedenlerle yakalanamayacakları, konutlarının, işyerlerinin ve üstlerinin aranamayacağı, mal ve evraklarına el konulamayacağı, tutuklanamayacakları, aşırı miktarlarda para cezasına çarptırılamayacakları, mahkemelerce öngörülecek kefalet miktarlarının kabul edilebilir/makul miktarlarda olacağı, yargılamaların hızlı ve adil şekilde yapılacağı gibi hususlara ve bunlara ilişkin güvencelere yer verilmiştir.

Amerikan Anayasası’nın ceza hukukunun temel ilkeleriyle, arama, yakalama, el koyma, tutuklama gibi tedbirlerle ilgili düzenlemelerine ve bu hususlardaki emsal nitelikteki yargı kararlarına geçmeden önce özellikle ve öncelikle ifade etmek gerekir ki, bu konulardaki hükümler, Amerikan Anayasası’nın Birinci Maddesi’nin 9.Bölümü’nde genel olarak, daha sonra yürürlüğe konulan EK II, IV, V, VI, VIII nolu maddelerinde ise, hem daha özel, hem de ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir.

Bu düzenlemeler çerçevesinde, usulüne, yani kanunun öngördüğü şekillere uyulmadan ve makul olmayan şekilde yapılan arama ve yakalamalar sonucu elde edilen delillere itibar edilemez ve bu deliller suçlamaya konu ve dayanak yapılamaz. Eğer polis kanuna ve hukuka uygun davranmaz ve aksine hareket eder ise, sonuç itibariyle insanlar suçlu dahi olsalar serbest bırakılırlar.

Amerikan Anayasası’nın Birinci Maddesi’nin, Dokuzuncu Bölümü’ne göre, kişilerin/yurttaşların beraat ettikten sonra aynı suçtan dolayı tekrar yargılanmaları, diğer bir deyişle ‘double jeopardy’, yani ‘çifte yargılama’ yasaktır. Yine aynı madde ve bölüm hükmüne göre, Amerikan Kongresi, yani yasama organı, Roma Hukuku’ndan gelen yasaların ‘ex post facto/geçmişe etkili olmaması’ ve yine ‘bill of attainder olarak isimlendirilen, sadece bir kişi veya bir grup insan için özel yasa yapılamayacağı, suç ve ceza hükmü getirilemeyeceği ilkelerine, daha önce içeriğini açıkladığımız ‘habeas corpus’ imtiyazına aykırı şekilde yasa yapamayacağı gibi, yargı organları da bu ilkelere aykırı biçimde yargılama yapamaz ve karar veremez.

Anayasa’nın EK V.maddesi, kişilerin/yurttaşların sözlü sorgulamalarında kendilerini suçlamalarını, yani suçlarını ikrar etmelerini yasaklamıştır. Kişinin suçunu ikrar etmeme hakkı, özellikle işkenceyle suçu kabul ettirme uygulamasının engellenmesi yönünden önemli bir güvencedir.

Bir suç isnadıyla karşı karşıya gelen kişinin, kendisini savunmak için etkili bir yardımcının, yani bir avukatın yardımını ve yine yargılama aşamasına yardımcı olmak ve hazırlanmak için makul bir kefaletle serbest bırakılmasını talep etme hakları vardır. Ve bu haklar Amerikan Anayasası’nın EK VI.maddesiyle güvence altındadır.

Kişilerin tutuklanmadan önce sahip bulundukları anayasal hakların en başında, makul olmayan nedenlerle gözaltına alınamamaları, yakalanamamaları, ev ve üstlerinin aranamaması, belgelerine ve eşyalarına el konulamaması gelir. Bu husus, ‘Kişilerin, üstlerinin, evlerinin, belgelerinin ve eşyalarının makul olmayan nedenlerle  aranmamasına ve bunlara el konulmamasına ilişkin hakları ihlal edilemez’ hükmünü içeren Amerikan Anayasası’nın EK IV.maddesi ile güvence altına alınmıştır.  Bu anayasal düzenleme, zaman içinde yurttaşları/kişileri, kanunları uygulamakla görevli güvenlik görevlilerinin ve yine kişileri/yurttaşları yargılamakla yetkili yargıçların, bu konudaki keyfi uygulamalarına ve aşırı iştahlarına karşı korumuş, halen de korumaktadır. Bu maddedeki anahtar sözcük ‘makul olmayan’ deyimidir. Bu kavramın mefhumu muhalifine göre makul, yani kabul edilebilir durumlarda yapılan aramalar ve el koymalar yasaldır.

Amerikan Mahkemeleri’nin uygulamasında, insanların mahremiyetlerine ve bu konudaki beklentilerine aykırı şekilde yapılan arama, yakalama ve el koyma işlemleri ve bu yöndeki müdahaleler makul kabul edilmemektedir. Bu durumda, herhangi bir yere/mekana sahip bulunmayan bir kişi makul olmayan şekilde aranmaya karşı koruma altında değildir şeklinde düşünülebilir. Ancak bu, eğer bu kişi bir yerde/mekanda makul kabul edilebilir bir mahremiyet beklentisi içinde ise, o yer/mekan yargı kararı olmadan aranamaz anlamındadır. Değil ise, yani kişinin böyle bir beklenti içinde olmasını gerektiren kabul edilebilir bir neden yok ise, o yer/mekan yargı kararı olmadan aranabilir.

Amerikan yargısı uzun bir süre, bu madde hükmünü kişilerin kendi evlerinde böyle bir beklenti içinde olmaya hakları vardır şeklinde yorumlamış ve uygulamıştır. O nedenle, polis kişinin evini aramak için mahkemeden karar almak zorundadır. Aksi durumda arama yasal olmamakla, elde edilen deliller geçerli ve bunlar itibar edilir nitelikte değildir.

Ne var ki, hayat çok daha karmaşık durumları kapsamakta, hukuk bunlarla birlikte yaşamakta, karşılaştığı karmaşık vakalarla ilgili olarak karar vermek durumundadır. Bu bağlamda, aranan ev veya daire şüpheliye ait değil ise ne olacaktır? Yine polis kişinin arabasında, işyerindeki çalışma masasında arama yapabilir mi? Kamuya ait bir telefon kulübesinden yapılan dinleme yasal mıdır? Kişinin elektronik postaları okunabilir mi? Kişinin misafir olarak bulunduğu evde arama yapılabilir mi? Yine kişinin evinin bahçesi ya da bagajı aranabilir mi? Amerikan Yüksek Mahkemesi, bu ve benzeri durumları, her somut olayın kendi özelliği çerçevesinde değerlendirmek suretiyle karara bağlamıştır.

Kural olarak polisin mahremiyete müdahale etme yetkisi yoktur. Bunun yasal/hukuki dayanağı mahremiyetle ilgili makul beklenti ilkesidir. Ancak bu ilkenin istisnaları da vardır. Örneğin, bir lokantada yemek yiyen iki kişi kendi aralarında bir cinayet planı yapıyorlarsa, bu hususa ilişkin görüşme makul mahremiyet beklentisi kapsamında değildir. O nedenle lokantada bulunan ve bu görüşmeye tanık olan polisin buna müdahale etme ve bu durumu delillendirme yetkisi ve görevi vardır. Zira lokanta özel alan değil, kamuya açık bir alandır. Ama komplocular bu görüşmeyi kendi evlerinde yapıyorlarsa, bu görüşme makul mahremiyet beklentisi kapsamındadır. Bu durumda polis mahkeme izni olmaksızın arama ve teknik takip yapamaz Ekstrem/uç örnekler, elbette her bir olayın kendi özellikleri içinde yargının takdirine bağlıdır.

Örneğin, Amerikan Yüksek Mahkemesi Mancusi v.De Forte, 392 U.S. 364 sayılı ve 1968 tarihli kararında, bir sendika çalışanının işyerinde mesai arkadaşları ile olan paylaşımlarını makul mahremiyet beklentisi kapsamında değerlendirmiş, polisin burada herhangi bir mahkeme kararı olmaksızın yaptığı aramanın Amerikan Anayasası’nın EK IV.maddesi hükmünün ihlali olarak kabul etmiştir. Aramanın mahkeme izniyle veya işverenin rızasıyla yapılması durumunda ise, bu arama hukuka uygundur. Ancak yukarıda sözü edilen karara konu olayda, mahkeme kararı alınmadığı gibi işverenin rızası da sağlanmamıştır.

Bir diğer olayda, bir öğrencinin okulun tiyatrosunda para çaldığının şikayet edilmesi üzerine, yerel polis mahkeme kararı olmaksızın tavana ve öğrencinin sırasına gizli kamera yerleştirmiş, bu kamera ile öğrencinin işyerinin para çantasından para çaldığını tespit etmiştir. Bu davada Alaska Mahkemesi, Cowles v.Alaska, 23 P.3d 1168 sayı, 2001 tarihli kararı ile polisin yaptığı delillendirmeyi Amerikan Anayasası’nın EK 4.maddesinin ihlali olarak görmemiştir.  Yine temyiz aşamasında Alaska Yüksek Mahkemesi, 2002 tarih, Lexis 701 sayılı kararı ile sanık öğrencinin, bu delilin kendi sırasına yerleştirilmiş olmasının makul mahremiyet beklentisine aykırı olarak elde edildiği yönündeki savunmasını, okul tiyatrosunun ve bu tiyatrodaki öğrenciye ait sıranın bulunduğu alanın başkalarının girişine de açık olduğu gerekçesiyle kabul etmemiştir.

Bir diğer davada, Amerikan Yüksek Mahkemesi, Minnesota v.Olson, 945 U.S.91,99 sayılı, 1990 tarihli kararında, sanıklardan birisinin makul mahremiyet beklentisini kabul etmiştir. Bu olayda işlediği cinayetten arabasıyla kaçıp kurtulmak isteyen şüpheli bir sürücü, arkadaşı olan iki bayan tarafından kiralanan ve oturulan bir apartman dairesine sığınmıştır. Polis apartmanı kuşatmış ve dairedekilere teslim ol çağrısında bulunmuştur. Bu çağrıya kadınlardan birisi cevap verirken polis içeriden gelen ve ‘onlara benim burayı terk ettiğimi’ söyleyin diyen bir erkek sesi duymuştur. Apartmanın çevresini kuşatan polis daha sonra daireye zorla girmiş ve dairede misafir olarak bulunan Olsen’i tutuklamıştır. Olsen savunmasında tutuklanmasının yasal olmadığını, zira polisin mahkemeden aldığı bir arama ve eve girme izni bulunmadığı gibi evde bulunan bayanlardan da izin almadığını ileri sürmüştür. Yüksek Mahkeme Olsen’in savunmasını kabul etmiştir. Mahkemenin buna ilişkin kararının gerekçesi şu şekildedir: ‘Bir eve bir gecelik misafir olarak gelen kişinin makul mahremiyet beklentisi vardır. Zira bir başkasının evine gecelik misafir olarak gitmek bizim toplumumuzun uzun zamandan bu yana tanıdığı ve değer verdiği bir sosyal örf ve gelenektir. O nedenle iş seyahatlerinde veya keyfi olarak seyahat ettiğimizde, bir başkasının evine gecelik misafir olarak gidebiliriz. Misafir olarak gittiğimiz ev ebeveynlerimizin, çocuklarımızın, arkadaşlarımızın ve hatta uzak akrabalarımızın evi olabilir. Hepimiz hayatımızda çok defa bu şekilde misafirliğe gitmişizdir veya gidebiliriz. Her iki perspektiften de, toplumun bu tarz bir misafirliği tanıması ve sanığın misafir kaldığı evde makul ve meşru mahremiyet beklentisi içinde olması hukuka ve yasaya uygundur.’

Bu konudaki bir diğer ilginç karar, Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin 1967 tarihli, 389 U.S. 347 sayılı Katz v. davasında verdiği karardır. Bu davaya konu maddi vakıa, arkadan kapısı kapatılarak ödemeli telefonla yapılan görüşmelerin makul mahremiyet beklentisi kapsamında olduğuna ve bu nitelikteki telefon görüşmelerinin polis tarafından mahkemeden izin alınmadan durdurulmasının/kesilmesinin ve dinlenilmesinin yasal bulunmadığına ilişkindir.

Ancak ortada, yani görünürde olan şeyler, makul mahremiyet beklentisi kapsamında değildir. Örneğin, eğer caddede yürümekte olan resmi bir görevli, sizin bahçenizdeki petunyaların arasında esrar yapımında kullanılan kenevir bitkisinin ekili olduğunu görür ise, mahkemeden izin almaksızın bu bitkileri delil olarak kullanabilir, bu amaçla bunlara el koyabilir. Ama sizin bodrum katınızda ekili olan kenevirlerinize el koymak için polis mahkeme kararı olmaksızın kapınızı çalamaz, evinize giremez, arama yapamaz, suç delili olarak kenevirlere el koyamaz.

Bütün bu örnek davalarda verilen kararlardan da anlaşılacağı üzere, her somut olay kendi özelliği ve amacı içinde değerlendirilir ve değerlendirilmelidir. Çünkü ‘makul beklenti’ kavramı subjektiftir, bunun var olup olmadığı, haklı bulunup bulunmadığı koşullara ve her somut olayın kendi özelliklerine göre belirlenir.

Bu kuralla ilgili olarak mahkeme kararını gerektirmeyen istisnai durumlar da mevcuttur. Bunun en iyi bilinen istisnası rızadır. Eğer bir kişi kendi rızası ile evinde veya sahibi ya da zilyedi olduğu mallar üzerinde arama yapılmasına izin verirse, bu izin üzerine yapılan arama ve el koyma Anayasa’nın EK IV.maddesinin ihlali sayılmaz. Diğer istisnalar otomobil, acil ve zorlayıcı durumlar/koşullar ve polisin şüpheli gördüğü durumlarda şüpheli kişiyi durdurması ve üstünü aramasıdır.

Otomobil araması için önceleri mahkeme izni/kararı aranırken, zaman içinde Yüksek Mahkeme, hareket halinde olmaları, depo, bagaj, torpido gözü gibi bölümlerinin bulunması ve bu özelliklerin makul mahremiyet beklentisini azalttığı gerekçesi ile otomobillerin mahkeme kararı olmadan aranmasına imkan vermiştir. Araç sahibinin hapiste olması veya aracın haczedilmesi ya da araca birisi tarafından el konulması hallerinde de mahkeme iznine gerek yoktur.

Acil ve zorlayıcı durumların/koşulların olması, mahkeme kararı alınmasının yaralama riski veya ölüm ya da delillerin yok edilmesi gibi sonuçlara yol açması durumunda, mahkeme kararına ihtiyaç yoktur. Örneğin bir kaza veya tutuklama sonrasında acil olarak alkol testi yapılmasına ihtiyaç vardır. Bu acil olarak yapılmadığı takdirde, geçen zaman içinde kandaki alkol seviyesi düşecek ve dolayısıyla kişinin alkollü olup olmadığını, alkollü ise alkol miktarının yasal sınırları aşıp aşmadığını tespit etmek imkansız olacaktır. O nedenle, bu gibi durumlarda acil olarak mahkeme izninin alınması mümkün olmamakla, buna ihtiyaç yoktur ve dolaysıyla mahkeme izni olmadan yapılan arama yasaldır.

Şüphelinin durdurulması ve üzerinin aranması hem istisnai, hem de sınırlıdır. Bu bağlamda, polislerin soyut şüphe dışında, kişinin şüpheyi çeken özel eylemlerini de tespit etmeleri ve bunu tanımlamaları gerekmektedir. O nedenle, polis renklerinden dolayı kişilerden şüphe edemez, etse de, bu kişiler renkleri her ne olursa olsun, polis tarafından aranan ve suçu işledikten sonra suç yerinden kaçmaya çalışan kişiler olmadıkça, bu şüphe makul ve haklı bir şüphe olarak kabul edilemez.

Ne var ki, Amerikan Yüksek Mahkemesi, 2004 tarih, 124 S.Ct.2451 sayılı Hiibel v.Nevada davasında verdiği kararında, polisin makul bir neden olmasa dahi kişileri/yurttaşları durdurarak kimliklerini istemesi durumunda, kişilerin/yurttaşların bu isteği reddetme haklarının olmadığına, polisin buna yetkisi bulunduğuna ve bunun Anayasa’nın EK IV. maddesi hükmüne aykırı bulunmadığına karar vermiş ve bu kararına polisin bu talebinin reddedilmesinin tek başına şüpheli bir durum olduğu hususunu gerekçe yapmıştır.

Son zamanlarda durdurma, üst arama kimlik sorma gibi önlemlerin alanı, özellikle havaalanlarını kapsayacak şekilde genişletilmiştir. Bunun en önemli nedeni artan terör saldırıları ve uyuşturucu naklidir. Kaldı ki, dünyanın her tarafında bir ülkeye giriş yapan kişiler, milliyetlerine ve cinsiyetlerine bakılmaksızın güvenlik nedeniyle üst aramasına tabi tutulmakta ve hatta elbiseleri de üstlerinden çıkartılmaktadır.

Mahkemenin arama, yakalama, el koyma kararı vermesi için ortada yeterli ve inandırıcı deliller, dahası kabul edilebilir nitelikte muhtemel neden veya nedenler olması ve bu konuda karar verilmesini isteyen polisin bütün bu delilleri yargıca sunması gerekir. Muhtemel neden deyimi yoruma muhtaç bir deyimdir. Genel olarak bu deyim arama istenilen yerin bir suçla bağlantılı olması veya suç işlenmemiş olmakla birlikte bu ihtimalin bulunması anlamına gelir. Bu ihtimal şüpheden daha fazla, istenilen veya aranan kanaatten daha az bir şeydir. Muhtemel neden, bazı istisnalar dışında hemen her zaman, polisin arama, yakalama, el koymadan önce mahkemeden karar istemesini gerektiren bir durumdur.

Polisin elinde bu konuda bir mahkeme kararı olduğunda, polis kapıyı çalmak ve polis olduğunu bildirmek zorundadır. Bu zorunluluk mahremiyet hakkına dahil bulunan kapıyı çalan ve içeriye dalan polis sürprizi ile karşılaşmamak hakkı kapsamındadır. Polisin bir kişinin/yurttaşın kapısını çalmasının ve polis olduğunu bildirmesinin sınırlarıyla ilgili bir kararında, Yüksek Mahkeme, bunun neden gerekli ve zorunlu olduğunu açıklamıştır. Yüksek Mahkeme’nin bu kararına konu olayda, Les Vegas’ta polis uyuşturucu satıcısı olduğundan şüphe ettiği bir kişinin bulunduğu daireyi basmak için elinde arama kararı ile birlikte bir öğle vakti dairenin kapısına gelmiş, kapıyı çalmış, kapıyı çaldıktan sonra 15 saniye beklemiş, bu sırada duş yapmakta olan sanık sesi duyarak oturma odasına kaçmıştır. Polis kapıyı kırarak daireden içeriye girdiğinde, sanığı bornozuyla yerde oturmakta iken bulmuştur. Sanık savunmasında polisin eylemlerinin mahremiyet hakkını ihlal ettiğini ve delillerin zor kullanılarak elde edildiğini ileri sürmüştür.

Yerel mahkeme sanığın lehine karar vermiş, bu karar polis tarafından temyiz edilmiştir. Yüksek Mahkeme 2003 tarih, United States, Banks.v, 540 U.S.31 sayılı kararıyla ve oybirliği ile mevcut şartlar altında polisin kapıyı kırarak içeriye girmekte haklı olduğu, polisin kokain zilyetliği/sahipliği şüphesiyle takipte bulunduğu ve ellerinde mahkeme kararı olduğu, kapının çalınmasından sonra sanığın cevap vermekte gecikmekle delilleri gizleme hazırlığı içine girdiği, bütün bu nedenlerle ortada makul bir şüphenin mevcut bulunduğu, bu durumda mahremiyet hakkının ihlal edilmediği gerekçesiyle yerel mahkeme kararını bozmuştur.

Amerikan Yüksek Mahkemesi, makul olmayan arama ve el koymalara karşı kuralların kötüye kullanılmasının önüne geçmek için ‘exclusionary rule’ olarak isimlendirilen  “makul olmayan şekilde”, yani “yasaya aykırı yollarla elde edilen delillerin geçersizliği kuralını” benimsemiştir. Bu kurala göre ve sonuç itibariyle Amerikan Anayasası’nın EK IV.maddesi hükmü ihlal edilerek elde edilen deliller kabul edilemez ve bu deliller yargılama aşamasında sanık aleyhine kullanılamaz. Yüksek Mahkeme Mapp v.Ohio, 367 U.S.643 (1961) davasında bu tür delilleri “zehirli ağacın meyvesi” şeklinde bir benzetmeyle geçersiz saymış ve bu delillerin sanık aleyhine kullanılamayacağına karar vermiştir. Bu kural zaman içinde modifiye edilmiş, bu bağlamda mahkeme kararına dayanılarak ve iyi niyetle elde edilen ama teknik nedenlerle geçerli olmayan delillerin yargılama sürecinde kullanılabileceği şekline dönüşmüştür.

Amerikan Anayasası’nın EK V.maddesinde ‘double jeopardy/çifte yargılama’ yapılamayacağı ilkesi öngörülmüştür. Bu ilkenin kökleri Roma Hukuku’na, bu bağlamda “yöneticiler ve yargıçlar beraat etmiş olan kişinin tekrar yargılanmasına izin veremez” diyen İmparator Justinian’a kadar gider. Bu anayasal hüküm, bir kişinin mahkeme veya jüri kararıyla aklanmasından sonra, aynı suçtan dolayı ve makul şüphe iddiasıyla bile olsa bir daha yargılanmamasını sağlamaktadır.

Bu güvencenin iyi düzenlenmiş bazı istisnaları vardır ve bunlar aşağıdaki gibidir:

• Eğer jüri iki ya da daha fazla eylemin devam etmek için birbirlerinin bitmesini beklemesi ve sonuçta ikisinin de devam edememesi gibi kilitlenmiş veya askıda kalmış ise yeniden yargılama yapılır.
• Temyiz mahkemesi ilk yargılamada bazı hatalar olduğu gerekçesiyle yerel mahkeme kararının bozulmasına karar vermiş ise yeniden yargılama yapılır.
• Eğer eyalet mahkemesi suçlama hakkında beraat veya mahkumiyet kararı vermiş ve fakat aynı kişi hakkında iki eyalette ve federal mahkemede aynı eylemin hem iki eyaletin, hem de federal devletin kanunlarına aykırı olduğu yönünde karar verilmiş ise yeniden yargılama yapılır.
• Hakkında hayat boyu mahkumiyet/müebbet hapis cezası verilen bir kişinin yapılan temyiz neticesinde ölüm cezası almasına karar verilmesi gerektiğine karar verilmiş ise yeniden yargılama yapılır.

Amerikan Anayasası Latince “ex post facto” adı verilen ve Roma Hukuku’ndan gelen “kanunların geçmişe etkili olması” ilkesini hukuk/kanun dışı olarak kabul etmiştir. Buna göre, ne federal devlet, ne de eyaletler ve yerel yönetimler, yapıldığı tarih itibariyle suç olmayan bir eylemin daha sonra suç olarak kabul edilmesini öngören bir kanunu yürürlüğe koyamazlar. Yine yasama organı suç olan bir eylem için kanunda öngörülen bir cezayı daha sonra yapacağı yeni bir yasa ile artıramaz. Anayasa hem bunu, hem de tamamlanmış bir suç için daha sonra suçu işleyenin maddi yönden aleyhine olacak şekilde cezalandırılması yönünde önlemler getirilmesini yasaklamıştır.

Bu yasağın ceza hukukunda öngörülmesinin nedeni, suçların kanunu ihlal etmek için yapılan kasti eylemler olmasıdır. Buna göre bir kişi daha henüz mevcut olmayan bir yasayı ihlal edemeyeceği gibi ihlal etmek kastıyla da hareket etmez. Bütün bu nedenlerle eylemin icrasından sonra değişen kanuna göre, kişinin cezalandırılması adalet sistemi için aşikar bir şekilde haksız ve adaletsiz bir durumdur.

Bu kuralın istisnası daha sonra yürürlüğe konulan yasanın sanığın lehine olmasıdır. Buna göre eğer daha sonra yürürlüğe konulan yasa, daha önce mahkum olmuş kişinin cezasını azaltıyor ya da mahkum olduğu tarihte suç olan eylemi suç olmaktan çıkarıyor ise bu yasa değişikliği geçmişe etkilidir.

Amerikan Hukuk Sistemi’nde özel bir kişi veya özel bir grup insan için yasa çıkarılmasına “bill of attainder” denilmektedir. Amerikan Anayasası bu nitelikte yasa çıkarılmasını yasaklamıştır. İngiltere’de bir kişiyi yargılamadan hakkında idam cezasına hükmedilmesi anlamına gelen bu kavram, günümüzde Amerika’da bir kişiyi mahkum etmek amacıyla özel yasa çıkartmak anlamına gelmektedir ve o nedenle yasaklanmaktadır. Mesela, varsayalım ki yerel bir hükümet Adam Kendrick’in açık alanda sigara içmesini suç olarak kabul eden, bu fiili başkaları için suç olarak kabul etmeyen bir yasayı veya kararnameyi yürürlüğe koysa, bu yasa ve kararname ismen bir kişiyi kapsamak ve hedeflemekle, Amerikan Hukuku’na göre bir “bill of attainder”dır  ve o nedenle hükümsüzdür. Amerikan Yüksek Mahkemesi, 1965 tarihli United States v. Brown, 381, U.S. 437 sayılı kararı ile yasaklanan Komünist Partisi üyelerinin sendika çalışanı olamayacaklarına ilişkin kanun hükmünü, belirli bir grup için özel yasa çıkarma olduğu gerekçesiyle iptal etmiştir.

Amerikan Anayasası’nın EK VI.maddesi “Bütün cezai soruşturma ve kovuşturmalarda itham edilen kişi….kendisini savunmak için bir avukatın yardımına sahip olacaktır.” hükmünü içermektedir. Bu hüküm, yani bir avukatın yardımını isteme hakkı geçen yüzyıla kadar çok fazla yaygın olarak kullanılan bir hak değildi. O nedenle, bu hak uzun yıllar ağır suçlarla ve özellikle ölüm cezasına konu olan suçlarla sınırlı olarak kullanıldı. 1932’de Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin Powell v.Alabama, 287 U.S.45 sayılı kararında “meslekten olmayan bir kişi, ne kadar mükemmel olsa da kendi savunmasını yeterli şekilde hazırlayacak bilgiye ve beceriye sahip değildir. O nedenle, bu konumdaki kişi her aşamada bir avukatın rehberliğine muhtaçtır…bu olmadan, o kişi masum dahi olsa, masumiyetini nasıl inşa edeceğini bilmediği için  tehlikeli kanaatlerle yüz yüze gelir.” şeklindeki gerekçesi sonrasında bu hakkın daha yaygın olarak kullanılmasının yolu açılmıştır.

Amerikan hukuk tarihine son derece dramatik bir şekilde geçen bu karara konu olay şu şekilde gelişti. 31 Mart 1931 tarihinde Alabama kırsalında seyreden bir trende, yolcu olarak yaşları 12 ile 19 arasında olan bir grup erkek siyah çocuk, içlerinde iki kızda bulunan bir grup beyaz erkek çocuk birlikte seyahat ediyorlardı. Bu çocuklar arasında çıkan kavgada bir teki hariç beyaz çocukların hepsi trenden atıldı. Trenden atılan beyaz çocuklar derhal görevlilere durumu ihbar ettiler ve bir sonraki istasyonda durdurulan trendeki bütün siyah çocuklar kızların ırzına geçtikleri iddiasıyla tutuklandı. Bu çocuklar eğitimsiz veya çok az eğitimliydi. Hepsi cahil ve Alabama’nın yerlisi değildi. Hepsi gözaltına alındı. Olayın hızla duyulması üzerine son derece öfkeli bir kalabalık toplanmaya ve gözaltına alınanları Scottsboro’da beklemeye başladı. Çocukları korumak için şerif eyalet milislerini yardıma çağırdı.

İddianamenin hazırlanmasından sonra bir hafta içinde yargılama başladı. Yargıç yerel baronun bütün avukatlarını çocukların savunmasını yapmak üzere görevlendirdi, ancak hiçbir avukat savunma görevini üstlenmedi. Çocukların aileleri Tennessee’li bir avukatla irtibat kurdu, duruşma günü gelen avukat mahkemeye yargılama için hazır olmadığını, Alabama hukukuna yabancı olduğunu ifade etti. Sonunda mahkeme yerel avukatlardan birisini ona yardımda bulunmak üzere görevlendirdi. Yargılama sonunda mahkeme 12 yaşında olan sanığın dışında kalanların hepsinin idamına karar verdi. Bu karar temyiz edildi. Alabama Yüksek Mahkemesi, Baş Yargıç Anderson’un yargılamanın adil yapılmadığı yönündeki muhalefetiyle kararı onadı.

Bu karar Amerikan Yüksek Mahkemesi’ne götürüldü. Sanıkları burada komünist olan uluslararası bir örgüt savundu. Temyiz nedenleri üç temele dayanıyordu. Birincisi yargılamanın adil ve tarafsız olmadığına, kasıtlı olduğuna, ikincisi sanıkların kendilerini bir avukatla temsil etme haklarının ihlal edildiğine, bu bağlamda yargılama için hazırlanma fırsatı ve vakıaların mutat şekilde müzakeresine imkan verilmediğine ve üçüncüsü de kurala aykırı şekilde yargılamanın sanıkların kendi ırklarından olan nitelikli jüri üyeleri tarafından yapılmadığına ilişkindi.

Yüksek Mahkeme, bu temyiz nedenlerinden sadece sanıkların kendilerini bir avukatla savunma/temsil etme haklarının ihlal edildiğini ve yanı sıra savunma için sanıklara ve avukatlarına hazırlanma fırsatı verilmediğini, eyalet dışından gelen ve eyalet hukukunu tam olarak bilmeyen bir avukatın savunmasına tam olarak itibar edilemeyeceğini, avukatın tayin edilme şeklinin sanıkların hakkı olan kendi seçimleri olmadığını kabul etti ve yerel mahkeme kararını bu gerekçeyle bozdu. Mahkemenin bu bozma kararının dayanağı, Amerikan Anayasası’nın bu hususa ilişkin EK VI.maddesi hükmüydü.

Yeniden yapılan yargılamada, mahkeme sanık çocukların savunmalarının inandırıcı, kızların tanıklıklarının inandırıcı olmadığına ve sanıkların beraatlarına karar verdi. Ne var ki, yargıç bir sonraki seçimi kaybetti.

Scotsboro çocuklarının bu hikayesi bir destan olarak uzun yıllar devam etti. Hiçbirisi idam edilmedi ama hayatlarının çok uzun bir kısmı hapishanede geçti ve nihayet içlerinden hala sağ olan Clarance Norris, Vali George Wallace tarafından 1976’da affedildi.

Sanığın bir avukatın yardımını isteme hakkının sınırları 1938’den sonra federal bütün davaları kapsayacak şekilde genişledi. 1964’de Amerikan Yüksek Mahkemesi Escobedo v.Illinois, 738, U.S. davasındaki kararı ile polisin soruşturma aşamasında sanığa bu hakkının olduğunu söylememesinin ve ona bir avukatın yardımını talep etmesini sağlamamasının soruşturmayı geçersiz kıldığını vazetti. Onun için Amerikan Yüksek Mahkemesi aşağıda ayrıca değineceğimiz Miranda kararında, polisin sanığa/şüpheliye anayasal haklarını söyleme yükümlülüğü olduğuna karar vermiştir.

Sanığın kendisini bir avukatla temsil etme hakkı, sadece yargılama aşamasıyla sınırlı değildir. Bu hak ithamla birlikte başlar, polis sorgusuyla, teşhisin her aşamasıyla, hazırlık duruşmalarıyla, yargılama süreciyle ve hüküm vermeye kadar devam eder ve yanı sıra ilk temyiz aşamasını da kapsar.

Avukatın yardımını talep etmek hakkı, sadece bir avukatın sanığı temsil etmesinden ibaret değildir, bunu ve daha çok etkili bir hukuki yardımı ifade eder. Etkili hukuki yardım uzman bir avukatın yardımıdır. 1964 tarihli Criminal Justice Act/Ceza Adaleti Kanunu’ndan bu yana, federal suçlarda federal kamu avukatları ceza davalarında ücretsiz avukatlık hizmeti vermeye başladılar. Daha sonra yürürlüğe konulan benzer bir yasa ile avukat tayin etmeye ekonomik olarak gücü yetmeyenlere, avukatlık ücretleri devlet tarafından ödenen deneyimli avukatların hizmet vermeleri imkanı getirildi ve böylece adli yardım kurumunun inşası sağlandı. Daha önce mahkemeler ihtiyacı olanlara ücretsiz avukat tayin ediyorlardı. Devlet/hükümet, bu kurumun sağlıklı ve etkili şekilde hizmet vermesi için oldukça geniş bir bütçe tahsis etmektedir. Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin Gideon v.Wainwrihgt, 372 U.S.335 sayılı ve 1963 tarihli kararında işaret ettiği üzere, “Hükümetin/devletin ceza davalarında avukat tayin edecek gücü olmayanların avukatlık ücretini karşılaması, ceza davalarında avukatlık hizmetinin lüks değil, bir gereklilik olduğuna ilişkin yaygın kabulün ve inancın bir göstergesidir.”

Amerikan Anayasası’nın EK V.maddesi, kişinin ceza yargılamasında kendi aleyhine olacak şekilde beyanda bulunmasını yasaklamıştır. Self-incrimination olarak isimlendirilen insanın kendisini suçlamasına karşı olan hakkı veya right to remain silent/sessiz kalma hakkı Amerikan adalet sisteminin temel ilkelerinden birisidir. Kurucu babalara göre bu hak ceza davalarında ispat yükünün isnatta bulunana ait olduğuna ilişkin temel düşüncenin sonucudur. Buna göre suçlanan kişi savcının görevini yapmaya zorlanamaz. Kısaca bu ilke sanığın suçu ikrar etmemesi veya kendi aleyhine tanıklık etmemesi demektir. Elbette, bu konumdaki kişi bunu kendisi gönüllü olarak yapabilir. Sadece bu hususta zorlamada bulunulamaz.

Az yukarıda işaret ve ifade edildiği üzere, polis kişiyi gözaltına alırken veya tutuklarken, diğer haklarının yanı sıra konuşmamak, yani sessiz kalmak ve bir avukat yardımını talep etmek hakkı olduğu hususunda da şüpheliyi bilgilendirmek zorundadır. 1966 tarihli 384 U.S. 437 sayılı Miranda v.Arizona davasından bu yana polis veya diğer güvenlik görevlileri rutin olarak şüphelilere/sanıklara haklarını hatırlatmaktadır. Bu Amerikan Hukuku’nda Miranda Kuralları olarak ifade edilmektedir. Bu kurala göre, yani mirandizing, yani gözaltına alınmakta veya tutuklanmakta olan sanığa veya şüpheliye haklarının hatırlatılması zorunludur.  Miranda Kuralı olarak isimlendirilmesinin nedeni, Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin yukarıda sözünü ettiğimiz 1966 tarihli Miranda v.Arizona kararı nedeni iledir. Bu karar sonrasında polis sorguya çekmeden önce sanığa/şüpheliye; “konuşmamak hakkı olduğunu, söyleyeceği her şeyin aleyhine kullanılacağını, bir avukatın yardımını talep etmek hakkı bulunduğunu, avukat tayin edecek ekonomik gücü yok ise, kendisine devletin/hükümetin ücretsiz olarak bir avukat görevlendirilebileceğini, sorgulamanın herhangi bir aşamasında buna son verebileceğini ve böylece sorgulamanın sona ereceğini bildirmek” zorundadır.

Ne var ki, sanığın/şüphelinin konuşmamak/susmak hakkı mutlak değildir ve bunun bazı istisnaları da vardır. Bu bağlamda, sanık, yargılama sürecinde aleyhine kullanılabilecek olan bazı fiziki delillerin elde edilmesine zorlanabilir. İkinci bir istisna, bağışıklık/dokunulmazlık altında bulunan kişinin tanıklık etmeye zorlanmasıdır.

Bağışıklık ikiye ayrılır. Birincisi, bunu kullanılmasına yöneliktir. Buna göre, eğer bir sanığa/şüpheliye sorgusu sırasında, sorgulamayı yapanlar tarafından söyleyeceği hiçbir şeyin ileride yargılama aşamasında aleyhinde kullanılmayacağı sözü verilmiş ise, savcı mahkeme huzurundaki sorgu aşamasında sanığın söylediklerini sanığın aleyhine kullanamaz. İkinci bağışıklık türü transactional immunity/işlemsel bağışıklıktır. Bu bağışıklık sanıklar tarafından daha çok tercih edilen bir bağışıklık türüdür. Bu bağışıklıkta sanık gerçeği ifade ettiği takdirde, işlediği suçtan dolayı ebediyen kovuşturulmaktan ve hapse gönderilmekten muaf tutulmaktadır.

Bir diğer temel hak Amerikan Anayasası’nın EK VIII.maddesi ile sağlanan ve “makul kefalet hakkı” olarak isimlendirilen haktır. Bu hakka göre mahkemelerce ağır miktarda kefalete hükmedilemez. Sanıklar yargılama devam ederken, herhangi bir sınırlama olmaksızın kefalet karşılığında serbest kalma hakkına sahiptir. Bu uygulama birkaç amaca hizmet etmektedir. Bunlardan birincisi, bu uygulamanın yargılama makamını davayı sonuçlandırmak hususunda teşvik etmesidir. Eğer sanıklar derdest olan bir davada belirsiz bir süreyle hapishanede tutulacaklarsa, kefaletle serbest bırakılmaları davanın sonuçlandırılması hususunda az da olsa bir hızlandırmayı özendirecektir. İkincisi, kefalet hakkı sanığın savunmasıyla ilgili olarak, hapishanede olması durumunda yapması zor olan bazı şeyleri tam olarak ve kendi iştirakiyle yapmasını sağlayacaktır.

Kefaletin miktarı sanığın yargılamaya gelmesini güvence altına alacak ve kaçmasını önleyecek miktarda olmalıdır. Ağır suçlarda, sanığın tanıkları tehdit etmesi ihtimalinin bulunduğu ve yine kamu düzeninin/güvenliğinin tehlikeye düşmesinin söz konusu olduğu durumlarda kefaletle tahliye yolu kapalıdır. Yine kefaletle serbest bırakmadan önce duruşma yapılmasına ihtiyaç varsa, duruşma yapılmadan ve savcılık makamının sanığın tahliyesinin kamu güvenliğini tehlikeye sokacağını inandırıcı kanıtlarla ortaya koyması durumunda kefaletle de olsa tahliyeye karar verilmez.

Amerikan Hukuk Sistemi’nde, gerek anayasa, gerekse Haklar Bildirgesi ile kişisel mahremiyet ve kutsallık bağlamında sağlanmış bazı imtiyazlar/bağışıklıklar vardır. Bunlar daha önce içeriğine değinilen konut ve sahip olunan başkaca şeylere yönelik olanların dışında avukatlara, eşlere ve başkaca kişilere sağlanan imtiyazlardır.

Bu imtiyazlar kapsamında olan avukat-müvekkil arasındaki görüşmelerin mahremiyeti ilkesinin tarihi çok eskidir.  Bu imtiyaz avukatla müvekkili arasındaki görüşmelerin açık, dürüst, samimi ve tam olmasını cesaretlendirmek ve bunu teşvik etmek amacına yöneliktir. Bu görüşmenin güvence altında olmaması ve avukatın güvenilir bir kişi olarak kabul edilmemesi durumunda, savunma görevi tam olarak ifa edilemeyeceği gibi son derece güç koşullar altında yapılabilir. Bu imtiyaz, hem avukata ve hem de onun emrinde çalışan diğer görevlilere tanınan bir imtiyazdır. Bu imtiyazın söz konusu olması ve uygulanabilmesi için sanıkla avukat arasında bir anlaşmanın olması ve bu anlaşmanın sanık tarafından avukata kendisini temsil etmek üzere verilmiş bir yetkiye dayanması gerekir. Eğer böyle bir anlaşma ve yetkilendirme yok ise, imtiyaz da yok demektir. Avukatlar ve yanında çalışanlar, bağlı oldukları eyalet barosunun avukat müvekkil ilişkisiyle ilgili olarak tespit ettiği rehber ilkelere uymak ve yine avukat, müvekkilinin ettiği yemine aykırı olarak yalan söylediğinin ortaya çıkması durumunda, vekalet/temsil görevinden çekilmek zorundadır.

Avukat müvekkil ilişkisi avukatın suça iştirak ettiği anlamına gelmez ve bu noktaya doğru genişletilemez. Örneğin, avukat suçun işlendiği silahı muhafaza ettiği ve ona güvenilerek onun muhafazasına ve dikkatine sunulan kayıtları yok ettiği için suçlanamaz. Avukat müvekkil imtiyazı, sanığın vereceği ifadenin avukatı tarafından sanığa ezberlettirilen notları ve yine avukat tarafından tavsiye edilen hareket tarzını korumaz. Buna karşın, avukatın dava/savunma stratejisine ilişkin olarak hazırladığı ve yargılama aşamasında kullanılmak üzere ürettiği materyaller, Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin 1947 tarihli, Hickman v. Taylor, 329 U.S. 495 kararı ve yine Federal Sivil Usul/Muhakeme Kanunu’nun 26.maddesi hükmüne göre bu imtiyaz kapsamındadır.

Ceza yargılamasında sanıklar için kabul edilen bir diğer imtiyaz evli çiftler/eşler içindir. Bu imtiyaz karı koca arasındaki konuşma ve görüşmeleri kapsar ve karı kocanın birbirleri aleyhine tanıklık etmeye zorlanmasının evlilik bağını ve kurumunu yıpratması, eşler arasında güven bunalımı doğuracağı endişesine dayanır ve buna izin ve imkan vermemeyi amaçlar. Diğer imtiyazların istisnaları olmasına karşın, bu kuralın herhangi bir sınırı ve istisnası yoktur, yani bu imtiyaz mutlaktır.

Diğer başka haklar gibi common law/ortak hukuk tarafından tanınan karı kocaya tanınan bu imtiyazın tarihi oldukça eskidir ve orta çağ toplumundan kaynaklanır. Zaman içinde gelişen bu imtiyazı haklılaştıran iki olgu vardır. Bunlardan birincisi, elbette sanığın/şüphelinin kendi aleyhine sonuç doğuracak ve delil oluşturacak şekilde beyanda bulunmamasıdır. İkincisi ise, karı kocanın her ikisinin de ayrı hukuki varlık olarak kabul edilmemesi tek bir varlık olarak kabul edilmesidir.

Uzun yıllar boyunca devam eden bu imtiyaz Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin 1980 tarihli Trammmel v. 445 U.S. 40 sayılı kararı ile değişmiştir. Bu karara konu maddi vakıada Elizabeth Trammel eroin satın aldığı Tayland’dan ABD’ne gitmek üzere uçağa binmiş, Hawai’deki rutin gümrük işlemleri sırasında yapılan aramada üzerinde birkaç ons eroinle yakalanmıştır. Uyuşturucu Dairesi ile yaptığı anlaşma gereğince kocasının aleyhinde tanıklık etmek koşuluyla suçtan bağışıklık elde etmiştir. Yargılama aşamasında bu ifadesinin evlilik imtiyazının ihlali olduğunu ve o nedenle geçerli olmadığını savunmuştur. Yüksek Mahkeme bu savunmaya itibar etmemiş ve gönüllü olarak kocasının aleyhine tanıklık eden eşin bunu yapmasının evlilik imtiyazının ihlali olmadığına karar vermiştir. Yüksek Mahkeme’ye göre bu hak, diğer eş aleyhine tanıklık etmeyen eşe aittir. Bu kararın gerekçesinde, Yüksek Mahkeme, “Kadınların artık kocalarının uzantısı olmadığını, birey olan insanlar olduğunu” ifade etmiştir. Belki de bu, eşlerin kendilerini ve eşlerini korumak için bireysel olarak karar verebilecekleri ve bu amaçla savcılık makamı ile anlaşma yapabilecekleri anlamındadır. İlave etmek gerekir ki, eyalet ve yerel yargı yetkisi bağlamında bu kuralın çoklu değişkenleri vardır. Örneğin, Pennysylvania, adam öldürme, ırza geçme ve rıza olmaksızın cinsel ilişkiye girme suçlarına konu davalarda eşlerin imtiyazı ilkesini kabul etmemektedir.

Ortak Hukuk’ta rahip-tövbekar ilişkisi imtiyaz kapsamında kabul edilmekteydi. Bundan kasıt günah çıkarma sırasında yapılan mahrem açıklamaların gizli kalmasını ve korunmasını sağlamaktı. Bu imtiyaz birkaç Yüksek Mahkeme kararında geçmiş olmakla birlikte, Yüksek Mahkeme bugüne kadar bu ilginin devam ettiğini gösteren bir sorunla yüzleşmemiştir. Mahkemeye bir rahibin veya dini bir başka figürün tanık olarak sorguya çekilmek üzere çağrılması bir karşı koymayla/muhalefetle karşılaşabilir. Bu husus ceza kovuşturmalarında Katolik rahiplerin kendi bölgelerinde erkek çocuklara yönelik cinsel istismar suçlamasına maruz kalmaları sonucunu doğurabilir.

Yüksek Mahkeme bir diğer imtiyazı hasta-doktor, hasta-psikoterapist ilişkisinde tanımıştır. Yüksek Mahkemeye göre hasta ile psikoterapist arasındaki konuşmalar güvene dayanmakla ve güvenin korunması hakkı kapsamında olmakla korunması ve gizli kalması gereken konuşmalardır. Amerikan Yüksek Mahkemesi bir tazminat davasının yargılama aşamasında verdiği 1996 tarihli ve Jaffee v.Redmond, 516 U.S. 1091 sayılı kararında “Psikoterapistlerin zihinsel ve duygusal sorunlarından dolayı acı çeken insanların acılarını azaltmalarına ve onların tedavi olmalarına yardımcı olmaktadırlar. Onların imtiyazı kamu çıkarlarına hizmet etmektedir. Yurttaşların zihinsel sağlığı fiziksel sağlıklarından daha az önemli değildir ve bu üstün önemde bir kamu iyiliğidir.” gerekçesi ile psikoterapist imtiyazını korumuş ve ilgili psikoterapistin tanıklığına izin vermemiştir.

Kendi aleyhine konuşmama hakkı, fiziksel kanıtlara başvurulmasını kapsamaz. Buna göre polis, makul olmadığı için kullanılmasına izin verilmeyen metotların dışında kalan hususlarda, şüpheliyi fiziksel delillerin elde edilmesine tabi tutabilir. Mesela sanıklar/şüpheliler bir kazak giyerek veya eldiven takarak yargılanabilirler. Ancak delil elde etmek amacıyla sanık/şüpheli hastaneye götürülmek ve midesi pompalanmak suretiyle kusturulamaz.  Sanıklar polis istasyonuna götürülerek bir sıra halinde ayakta tutulabilir. Teşhis amacına yönelik olan bu uygulama kendi aleyhine konuşmama/delil yaratmama kapsamında değildir. Yine sanıklar parmak izi vermeye, fotoğraflanmaya, ölçü alınmaya, yazı yazmaya, ses kaydı yapılmasına, nefes alma, kan ve DNA testine tabi tutulabilirler ve bütün bunlardan elde edilen sonuçlar kanıt olarak mahkemeye sunulabilir.

Sanık/şüpheli kişilerin duruşmaların kamuya açık olarak yapılmasına ve yargılamanın hızlı şekilde yapılmasına ve ivedi olarak karar verilmesine ilişkin hakları vardır ve bu haklar Amerikan Anayasası’nın EK VI.maddesiyle teminat altındadır. Anayasal bu teminat dışında 1974 tarihli Speedy Trial Act/Hızlı Yargılama Yasası, sanıkların çok hızlı şekilde mahkemeye götürülmeleri için sıkı zaman sınırları öngörmektedir. Aynı yasa uzama talepleri ve diğer talik nedenleri konusunda bir mekanizma tesis etmiştir. Her eyaletin, suçların niteliğine göre yargılamaların gereğinden fazla uzaması durumunda davaların düşürülmesi için zamanaşımı düzenlemeleri mevcuttur. Bu süreler küçük suçlar için birkaç yıldan ibaret olacak şekilde sıralanmış ve fakat adam öldürme suçları için süresiz olarak öngörülmüştür.

Sanıkların jüri tarafından yargılanma hakları Anayasayla teminat altında olan bir haktır. İngiliz Hukuk Sistemi’nden, yani common law’dan/ortak hukuktan gelen ve 1215 yılında Magna Carta ile kabul edilen bu hak, ilk önce Amerikan Anayasası’nın “Impeachment suçu hariç, diğer bütün suçların yargılaması, suçun işlendiği yerde ve jüri tarafından yapılacaktır.”  şeklindeki 3.maddesinin, 2.bölümü ile tanınmış, daha sonra aynı hakla ilgili olarak EK VI.maddede yukarıda belirtilen madde hükmüne benzer şekilde düzenleme yapılmıştır. Bu bağlamda işaret etmek gerekir ki, ‘impeachment’ suçunun Türkçe’de tam bir karşılığı yoktur. Bu suç ABD Başkanları ve yüksek düzeydeki diğer kamu görevlilerinin vatana ihanet, rüşvet gibi ağır suçları veya görevi kötüye kullanma gibi daha hafif suçları işlemeleri anlamındadır. Bu suçlarda yargılama yapma görevi ve yetkisi Amerikan Senatosu’na aittir. Bu suçtan mahkum olan ABD Başkanı’nın veya kamu görevlisinin bu görevleri sona erer.

Her yıl Amerika’da ve bütün ülke genelinde milyonlarca yurttaşa jüri üyesi olmaları için çağrıda bulunulur. Bu çağrı sonrasında ve kısa bir süre içinde kadınlı erkekli 12 kişiden oluşan jüri kurulları oluşturulmaktadır.

Federal devlet/hükümet, ceza davalarının jürinin huzuruyla görülmesine imkan verdiği gibi her eyalet anayasası da bu hususla ilgili güvenceleri içermektedir. Ancak ABD’de her dava jürinin huzuruyla görülmemektedir. Bu bağlamda, 6 ay ve 6 ayı aşmayan cezaları gerektiren küçük suçların ve kabahatlerin yargılaması tek yargıçla veya bölge yargıcı ya da sulh mahkemeleri tarafından yapılmaktadır.

Amerika Birleşik Devletler jüri sisteminde, birisi grand/büyük, diğeri petit/küçük olmak üzere iki tür jüri vardır. Büyük jüri, savcının kişinin suçlu olduğu iddiasıyla getirdiği delillerin yeterli olup olmadığına karar vermek üzere seçilmiş olan ve genellikle 23 kişilik bir grup insandan oluşan jüridir. Büyük jüri delilleri dinleyip inceler ve sonrasında sanığın/şüphelinin yargılanıp yargılanmamasına izin ve karar verir.

Jürinin bu kararı vermesinde esas aldığı kriterlerin başında reasonable doubt, yani makul şüphe kriteri gelir. Eğer bu kriterin varlığını hiçbir şüpheye yer bırakmadan ortaya koyan yeterli ve inandırıcı kanıt varsa jüri sanığın yargılanmasına karar verir. Jürinin etraflıca düşünmeye ve tartışmaya başlamasından önce mahkeme makul şüpheyi jüriye tanımlar. Makul şüphe en iyi ne olmadığı hususu açıklanarak tanımlanır. Buna göre makul şüphe hiçbir şüphenin olmaması demektir. Eğer davada sanığın suç olan eylemi yaptığı hususunda birkaç ihtimal var ise, makul şüphe var demektir. Makul şüphe sanığın suçu işlemediği ihtimali ile işlediği ihtimali arasında olan bir yerdedir. Bir başka ifade ile makul şüphe kamu vicdanına dayanan adil şüphedir.

Ağır suçlarda jürinin sanığın yargılanmasına izin ve karar vermesi durumunda iddia makamı federal savcılardan oluşur. Bazı eyaletler yargılama izni ve kararı vermek için kendi büyük jürilerini kendileri oluşturmaktadır. Diğer bazı eyaletler, büyük jüri kullanmamakta ve bunun yerine kendi bölge savcılarını veya başsavcıyı görevlendirmektedir.

Eğer büyük jüri itham edilen kişinin suçu işlediğine ilişkin makul bir neden bulursa, o kişi suçlu olarak itham edilir ve yargılanır. Makul neden, jürinin ileri sürülen olguları gerçek olarak kabul etmesidir. Zira Amerikan Anayasası’nın EK V.maddesi, ciddi federal bir suçla itham edilen kişinin, büyük jüri tarafından yetkilendirilmiş bir savcının o kişiyi itham etmediği takdirde yargılanamayacağı hususunda güvence içermektedir.

Amerikan Anayasası ve ceza mevzuatı yargılama yetkisinin suçun işlendiği yer mahkemesi olduğunu ve yine jüri üyelerinin suçun işlendiği yerden ve o yerde oturan kişiler arasından seçilmesini amirdir ve mahkeme teşkilatı bulunan her yerde seçilmiş jüri üyelerinden oluşturulmuş jüri havuzu, içlerinden jüri üyesi seçilecek bir heyet vardır. Jüri üyeleri bu havuzdan veya heyetten seçilirler. O nedenle Kentucky’li birisi Arizona’dan seçilmiş jüri üyelerinin huzuruyla yargılanamaz. Eyalet düzeyindeki jüri üyelerinin oluşturulmasıyla ilgili olarak her eyaletin kendi düzenlemesi vardır. Genellikle bu üyeler seçmen kayıt listelerinden, vergi kayıtlarından, sürücü ehliyetlerine ilişkin kayıtlardan seçilirler. Federal jüri üyelerinin seçimi ve bunların hizmet verme şekilleri 1868 tarihli federal düzeydeki yasaya göre yapılır.

Küçük jüri, yargılama jürisidir. Küçük olarak isimlendirilmesinin nedeni genellikle 12 veya daha az kişiden oluşmasından dolayıdır. Bir ceza davasında küçük jüri, suçlanan kişinin suçlu olduğu hususunda kabul edilebilir bir şüphenin/makul bir şüphenin olup olmadığına göre, o kişinin suçlu veya suçsuz olduğuna karar verir.

Jüri üyeleri iş nedeniyle, kişisel ya da başkaca nedenlerle görevi kabul etmeyebilir. Mazeretin kabulü hususunda mahkemelerce itibar edilen nedenlere sağlık, iş gezileri, küçük yaştaki çocuklara bakma görevi, çiftçiler için mevsiminde tohum ekme veya hasat yapma, doktorluk gibi uzun süreli ve düzensiz çalışmayı gerektiren mesleklere sahip olma gibi nedenler dahildir. Mazeretin kabulü yargıcın takdirine bağlıdır. Yargıçlar özellikle son zamanlarda mazeretlerin kabulü hususunda daha az hoşgörülü davranmaktadırlar.

Federal suçların yargılamasında jürinin oybirliğiyle karar vermesi gerekir. Yani 12 jüri üyesinin de makul bir şüphenin varlığı ve sanığın suçlu olduğu hususunda birleşmiş olmaları zorunludur. Eyalet jüri üyelerinin sayısı altıdan fazla değildir ve bunların kararlarında oybirliği aranmaz. Ancak Amerikan Yüksek Mahkemesi 1979 tarih, Burch v.Louisiana, 441 U.S.130 sayılı kararında 6 üyeli jürilerin de oybirliği ile karar vermeleri gerektiğini içtihat etmiştir. Bu karar sonrasında pek çok eyalet jüri kararlarında oybirliği gerektiğini kabul etmiştir. Oybirliği ile beraat ya da suçlu kararına varamayan jüriye, ortak bir karara varamayan ya da askıda olan anlamına gelen hung jury denilmektedir. Bu durumda sanık yeni oluşturulacak bir jüri tarafından yeniden yargılanır. Bu bağlamda işaret etmek gerekir ki, Amerikan Yüksek Mahkemesi 12 üyeden oluşmaktadır ve bunlardan sadece 9’unun beraat veya mahkumiyet kararı vermeleri yeterlidir.

Yargıçlarla jürinin görevi, sorumluluğu ve rolü farklıdır. Yargıç kanunu yorumlamak ve uygulamakla görevlidir. Buna göre verilecek cezayı yargıç tayin ve tertip eder. Jürinin görevi davadaki olguları dikkate almak ve değerlendirmek suretiyle sanığın suçlu veya masum olduğuna karar vermekten ibarettir.

Yargılamanın her zaman jüri tarafından yapılması gerekmeyebilir. Bu bağlamda savunma tarafı suçlamaya konu maddi olguların jüriyi öfkelendireceğinden korkabilir. Özellikle çocukların cinsel yönden istismarı davalarında savunmanın bu endişeyi duyması doğaldır. Savunma bu gibi durumlarda yargılamanın doğrudan yargıç tarafından yapılmasını tercih edebilir. Bu durumda, jürinin görevini yargıç üstlenir, delilleri ve olguları yargıç değerlendirir ve kararını buna göre verir. Yargıç tarafından görülen davalar, sanığın savcıyla pazarlık yaptığı davalardan farklı olarak yüksek mahkeme nezdinde temyiz edilebilir.

(DEVAMI BİR SONRAKİ YAZIDA)

“Hiçbir süreç, insanı tek bir çizgi üzerinde yürütmez, çünkü hayat inişli çıkışlı bir yol gibidir. Hayat, iyi kartlara sahip olmak değil, bazen kötü bir eli iyi oynama meselesidir.” Martin EDEN

AMERİKAN CEZA HUKUKU’NUN KÖKENLERİ, DÜNÜ VE BUGÜNÜ ÜZERİNE – I

Bugüne kadar blogumda yazdıklarıma baktım ve uzun zamandır hukuk üzerine yazı yazmadığımı fark ettim. Bunun üzerine hukukla ilgili olarak ne yazabilirim diye düşündüm, elimdeki İngilizce kaynakları, bildiklerimi ve biriktirdiklerimi gözden geçirdim. Gerek kaynaklarımın, gerekse bildiklerimin ve biriktirdiklerimin, Amerikan Ceza Hukuku’nun kökenleri, dünü ve bugünü üzerine yazmak konusunda yeterli olduğu sonucuna vardım ve yazmaya başladım.

Monografik tarzda ve bir dizi olarak planladığım bu yazı birkaç bölümden oluşuyor. Birinci bölümü, İngiltere’den başlayan, Amerika ile devam eden tarihsel süreç, yani Amerikan Ceza Hukuku’nun kökleri ve dünü, daha sonraki bölümü, Amerikan Anayasası’nın kişi güvenliği ve teminatları, hukuk ve yargılama güvenliği ile ilgili düzenlemeleri ve son bölümü de doğrudan günümüzdeki Amerikan Ceza Hukuku üzerine olacak.

Peki, neden Türk Ceza Hukuku değil de, Amerikan Ceza Hukuku üzerine yazıyorsun diye düşünenler ve soranlar mutlaka olacaktır. Bunun birinci nedeni, Türk Ceza Hukuku üzerinde yazanların sayıca çok, Amerikan Ceza Hukuk konusunda yazanların daha az sayıda olmaları; ikinci nedeni Amerikan Ceza Hukuku’nun bizim ülkemizde çok fazla bilinmemesi; üçüncü nedeni bizim ülkemizdeki yargıç ve savcıların ne yazık ki çoğu tarafından içselleştirilmeyen, içselleştirilmediği için de, özellikle günümüzde çok fazla itibar edilmeyen, ceza hukukunun temel ilkelerinden olan ispat yükü, masumiyet karinesi, cezaların şahsiliği, makul şüphe, sanık/mahkum hakları, cezaların ve infazın insanileşmesi, habeas corpus gibi kurum ve kavramların önemine, değerine, bunların elde edilmesi için verilen olağanüstü ve gerçekten  trajik mücadeleye dikkat çekmek; dördüncü nedeni başka bir ülkede de olsa, ceza hukukunun ve bu hukukun yargılama sürecinin zaman içinde nasıl evrildiğini ve insanileştiğini görmenin, hukuk tarihi, günümüzdeki Amerikan Ceza Hukuku’nu bilmenin ise karşılaştırmalı hukuk yönünden önemli olması; beşinci nedeni bu ve daha önceki yazılarımla bilgimi ve biriktirdiklerimi paylaşmak suretiyle ilgi duyanlara yararlı ve yardımcı olmak; altıncı nedeni benden sonrasına, mütevazi de olsa benden bir hatıra, bir iz bırakmak ve sonuncusu da hukuki bir zevk olarak benim bu konuda yazı yazmak istemem, yani benim kişisel tatmin arzumdur.

Okuduğunuzda göreceğiniz üzere, bu yazıda yer alan bilgiler, İngiliz ve Amerikan hukukları temelinde, genelde hukukun, özelde ceza hukukunun nereden nereye geldiğinin, insan hak ve özgürlükleri ile insan onurunun korunmasında çok önemli bir yeri, işlevi ve değeri olan ceza hukukunun temel ilkelerinin zaman içinde nasıl gelişip insanileştiğinin, bunun için verilen dramatik mücadelenin, Martin Eden’in dediği gibi, hayatın tek bir çizgi üzerinde yüremediğinin, bazen inişli, bazen çıkışlı bir yol olduğunun, o nedenle, hayata dair olan hemen her şeyin iyi kartlara sahip olmak değil, kötü bir eli iyi oynama meselesi olduğunun kısa ve çarpıcı bir hikayesidir.

A- İNGİLİZ HUKUKU’NUN GEÇİRDİĞİ TARİHSEL SÜREÇ –

Konuya Britanya İmparatorluğu’nun egemen olduğu tüm ülkelerde uygulandığı için ‘Common Law/Ortak Hukuk’ adı verilen İngiliz Hukuk sisteminin tarihsel yönden gelişmesi ve şekillenmesiyle başlamak gerekir. Zira genelde Amerikan Hukuku, özelde Amerikan Ceza Hukuku üzerinde etkili olan, sadece etkili değil, aynı zamanda Amerikan Hukuk sisteminin atası konumunda bulunan ülke İngiltere, hukuk sistemi ise İngiliz Hukuku’dur.

Öncelikle ve özellikle belirtmek gerekir ki, Milattan sonra Birinci Yüzyıl İngiltere’si vahşi bir ülkeydi. Öyle ki, dönemin İngiltere topraklarında yerleşik olan ve birbirleriyle kıyasıya savaşan vahşi kabileler vardı. Savaşmayı bilen ama barışmayı bilmeyen bu kabileler, bir savaşı bitirdikten sonra yeni bir savaşa başlıyorlardı. İngiltere toprakları bir sonraki milenyumda son derece ciddi istilalara uğradı. Her bir istila, istilacıların kendi hukukunu da beraberinde getirdi. Ama yerli halkı da önemli ölçüde değiştirdi ve kendisine benzetti. Bu değişime ve benzetmeye bağlı olarak, İngiliz hukuku zaman içinde kendisini arıttı ve giderek İngiltere vahşi bir toplum olmaktan çıktı.

Amerikan Hukuk Sistemi, İngiliz sisteminden daha sonra tesis edilmiş olmakla, tam olarak olmasa da, başlangıçta ve hatta on dokuzuncu yüzyıl boyunca İngiliz Hukuk Sistemi’ni örnek aldı. Bu süreçte yargıçlar, avukatlar ve akademisyenler İngiliz hukuk sisteminin etkisinde kaldı. Ama zamanla bu etki kayboldu ve Amerikan hukuk sistemi, hem case law/olay hukuku olarak isimlendirilen İngiliz sisteminden, hem de Almanya ve Fransa’da uygulanmakta olan civil law/medeni hukuk sisteminden farklı bir yapıya kavuştu. Bu bağlamda zaman içinde oldukça değişen ve yasama organı tarafından yürürlüğe konulduğu için ‘statutory law‘ olarak isimlendirilen ‘yazılı hukuk‘a geçen Amerikan Hukuku’nun, İngiliz’lerden tevarüs ettiği ve günümüzde hala yaşattığı en önemli kurum ve kavramlar; ‘precedent‘ denilen ‘emsal karar‘, juri sistemi , ‘supremacy of law‘, yani ‘hukukun üstünlüğü’ ilkesi, ‘trial as a contest/tartışma, rekabet üzerine kurulu yargılama usulü’dür. Bu çerçevede gerek common law/ortak hukuk, gerekse emsal kararlar Amerikan Hukuk Sistemi’nin kaynakları arasındadır. Emsal karar, ister atanmış, isterse seçilmiş olsun her düzeydeki yargıcın benzer olaylarda, benzer şekilde verdiği kararlardır. Temeli bir case law/olay hukuku olan common law/ortak hukuk sistemine dayanan emsal karar kavramı/kurumu, özellikle yazılı hukuka geçildikten sonra işlevini yitirmiştir. Günümüzde sadece yazılı hukukta boşluk olması durumunda uygulanabilir niteliktedir. Yine İngiliz Hukuku bir ‘judge-made law‘, yani ‘yargıç yapımı hukuk‘ olmasına karşın, Amerikan Hukuku yargılama faaliyetindeki aktif rolü nedeniyle bir ‘attorney-influenced law‘, yani ‘avukat etkisinde kalmış hukuk‘dur.

Bununla birlikte, Amerikan Ceza Hukuku’nu tam olarak kavrayabilmek için İngiliz Ceza Hukuku Sistemi’ni, bu sistemin tarihsel sürecini, bunun evrelerini ve gelişimini bilmek gerekir. Zira ister özel hukuk, isterse ceza hukuku temelinde olsun, Amerikan Hukuk Sistemi’nin kökenleri İngiltere’dedir ve İngiliz Hukuku’dur

İngiltere’yi işgal ve istila eden Romalılar, düşüşe geçtikleri tarihte İngiltere’yi geldiklerinde buldukları gibi bırakıp gittiler. Romalıların adayı terk etmelerinden sonra, İngiltere, o zamanın en güçlü kabileleri olan Anglo’ların ve Sakson’ların egemenliğine geçti. Milattan sonra 400 yıllarında meydana gelen bu egemenlikle birlikte, Anglo-Sakson’ların ceza hukuku anlayışı adaya egemen olmaya başladı. Bu anlayışa göre, devlete yönelik eylemler değil, ailelere yönelik eylemler suç olarak kabul ediliyordu. Bu elbette Anglo-Sakson’ların ceza soruşturmasını/ceza yargılamasını kendi aralarında uygulamadıkları anlamına gelmiyordu. Esasen onlar suçların intikamını almak hususunda sofistike bir yapıya ve anlayışa sahiptiler.

O dönemin İngiltere’si, şimdi town/ilçe olarak isimlendirilen sancaklara/livalara ve bunlarda ayrıca ‘hundreds/yüzler’ adı verilen idari birimlere bölünmüştü. Bu idari birimler yüz özgür insanın bir araya gelmesinden oluşan gruplardı. Yine bu birimler de kendi içinde ‘tithings/onlar’ adı verilen ve on kişiden oluşan gruplara bölünmüşlerdi. Bu birimlerin her birinin başında ‘hundredman’ ve ‘tithingman’ adı verilen görevli kişiler vardı. Görevli bu kişilerin başında, daha sonra ‘şerif’ adı verilen ‘shire-reeve’, yani sancak/liva görevlileri bulunuyordu. Bunlar kralın temsilcileriydi. Hunderdman ve tithingman isimli görevliler, kendi sancaklarında olup biten her şeyi kendi üstlerindeki shire-reeve’lere, yani şeriflere rapor ediyorlardı. Bu görevliler günümüzde olduğu gibi kanunu/hukuku uygulamakla görevli ve sorumlu değildiler. Bunlar sadece şartlar zorunlu kıldığında, gerekli çalışmaları organize eden kişilerdi. Genel olarak hundred başındaki görevliler, suçları takip etme yetkisine sahiptiler. Bu yapı gerek yerel denetimi ve emniyeti, gerekse tüm topraklardaki güvenliği sağlamada son derece etkili ve yararlı bir düzenlemeydi.

Suç işleyen bir kişinin mahkemenin önüne götürülmesi, mağdurun veya ailesinin şikayeti üzerine oluyordu. Şimdi bize garip görünse de, gerek hundred’lar, gerekse tithing‘ler sosyal, ekonomik, kültürel ve siyasal yönden birbirlerine son derece bağlı olan kabile toplumuna özgü birimlerdi. Bir hundred’dan veya tithing‘den kurtulmak isteyen kişinin gidebileceği hiçbir yer yoktu. Zira kaçan kişinin, son derece büyük de olsa şehir alanı veya kırsal alan içinde kendisini anonimleştirmesi, diğer bir deyişle saklaması olanaksızdı. Her bir kişinin bir hayat kurma yeteneği ve olanağı mevcuttu ve bu kişilerin bütün hayatı hundred  ya da tithing içinde kuruluydu.

Davalar hundred mahkemelerinde görülüyordu ve bu mahkemeler her dört haftada bir toplanıyordu.  Bu mahkemelere genellikle kralın vekilharçları başkanlık ediyorlardı. Günümüzün aksine, o zamanlarda hukuk ve ceza davaları şeklinde bir ayrım mevcut değildi. Bütün davalar aynı günde hundred mahkemesinin önüne götürülüyordu. Mahkemede ilk önce davacı kendi iddiasını ve talebini sunuyordu. Bu aşamadan sonra, mahkeme davayı görmeye veya görmemeye karar veriyordu. Eğer mahkeme davayı dinlemeye karar verirse, duruşma için bir başka gün tayin ediliyordu.

Mahkeme genellikle davayı görmenin hundred mahkemesinin görevi içinde olmadığına karar veriyordu. Bu durumda, dava, yılda iki defa toplanan sancak/liva mahkemesine gönderiliyordu. Sancak/liva mahkemeleri, önceleri ealdorman/ayan üyesi/belediye meclisi üyesi, daha sonraları earl, yani kont olarak isimlendirilen yüksek mevkili/rütbeli kraliyet memurunun başkanı olduğu, üye olarak bir piskoposun, kralın sancak/liva bölgesindeki kıdemli bir memurunun ve şerifin bulunduğu bir heyetten oluşuyordu.

Daha henüz hapishaneler mevcut olmadığından, mahkum olanlar hapsedilemiyorlardı. Özellikle gayri ahlaki ve sapkın bir suçtan dolayı mahkum olan kişiler, infaz olarak işkenceye tabi tutuluyorlar ya da ağırlıklı olarak mağdurun zararını tazmin etmekle yükümlü tutuluyorlardı. Tazminatlar, wergild, bot ve wite olmak üzere üçe ayrılıyordu. Bir aile üyesinin öldürülmesi veya ağır şekilde yaralanması durumunda ödenen tazminata wergild adı veriliyordu. Adam öldürme suçlarında bu tazminat, öldürülen kişinin sosyal statüsüne göre belirleniyordu. Tazminat miktarının tespitinde, suçun işlenme nedeni ve koşulları dikkate alınmıyordu. Bot daha küçük suçlar ve hafif yaralamalar için ödenen tazminattı. Wite ise, lorda ya da kabile reisine ödenen bir çeşit kamu para cezasıydı. Bu para cezası daha sonra kabile geliri oldu. Eğer suçlu kişi tazminatı ödeyemeyecek kadar fakir ise, para cezasının karşılığı olarak hayvan çiftliklerinde istihdam ediliyordu.

Bu periyotta Milattan Sonra 899’da ölen Kral Alfred, çok sayıda kabileyi birleştirdi ve mevcut kanunları kitaplaştırdı. İngiliz ortak hukukunun temelini kitaplaştırılan bu kanunlar oluşturdu. Daha sonraki 170 yıl içinde ve 1066 yılındaki Norman istilasına kadar İngiltere, Sakson’ların ve Danimarka’lıların varisi oldukları krallar tarafından yönetildi. Norman istilası İngiliz devletinin modern bir devlete dönüşmesinin ve ‘Britanya İmparatorluğu’nda güneş asla batmaz’ öz deyişinin başlangıç noktasıdır.

Ango-Sakson kabile toplumunda en önemli iki şey, kişinin, kişi olarak kabul edilmesinin ve itibarının Tanrı’nın isteğine ve iradesine bağlı olmasıdır. Bir kişinin itibarı, o kişinin herhangi bir suç işlediği iddiasında bulunulduğunda, mahkemede onun lehine konuşacak, onun doğruyu söylediğine kefil olacak olan oath-helper/yemin yardımcıları olarak isimlendirilen kişilerin sayısı ile ölçülüyordu.

Buna göre, eğer bir kişi suç işlemekle suçlanıyor ve masum olduğunu iddia ediyor ise, yemin yardımcılarını mahkemenin huzuruna getirebiliyordu. Mahkeme bu yardımcılara, sanığın doğruyu söylediği hususunda yemin ettiriyordu. Bu yemin ‘Yüce Tanrı Adına, ben burada gerçeği ifade etmek için bulunuyorum, davetsiz ve satın alınmaz bir insanım, gözlerimle gördüğüm, kulaklarımla duyduğum üzere onun söylediklerini teyit ediyorum’ şeklindeydi. Yemin yardımcıları sorguya çekilmedikleri gibi delil göstermek zorunda da değillerdi; onlar sadece suçlanan kişiye inandıklarını ifade etmekle yükümlüydüler. Pek çok davada suçlamanın düşmesi için bu yemin beyanı yeterliydi.

Bununla birlikte, eğer mahkeme sanığın masumiyeti hakkında şüphe duyarsa, yargılamanın işkence ile yapılmasına karar verebiliyordu. Bu yargılama Kilise tarafından yapılmaktaydı. Bunun nedeni, bu yolun Tanrı’nın iradesinin belirlenmesi için gerekli görülmesiydi. Kilisedeki yargılama üç günlük bir oruçla ve yargılamayı izlemek isteyen halkın huzuruyla yapılıyordu. Sanığın suçunu itiraf etmek hakkı vardı. Eğer sanık itirafta bulunmaz ve suçsuz olduğu hususunda ısrar ederse, ona su veya demir işkencesi arasında bir tercihte bulunması teklif ediliyordu. Su işkencesi soğuk ve sıcak olmak üzere iki çeşitti. Soğuk su işkencesi, sanığın kutsal suyu içmesi ve daha sonra bir nehre atılması şeklinde uygulanıyordu. Suya atılan sanık, su üzerinde durursa suçlu, suya batarsa masum kabul ediliyordu. Biraz şansı olan sanıklar, boğulmadan bulunup sudan çıkartılıyordu.

Sıcak su işkencesinde sanık, daha sonra geri alınmak üzere bir taşla sıcak suya bırakılıyordu. Demir işkencesinde sanık, dokuz feet/iki metre, yetmiş dört santim uzunluğundaki sıcak bir demiri elleriyle taşıyordu. Her iki durumda da, yani hem sıcak su, hem de demir işkencesinde sanığın elleri bandajlanıyordu. Eğer üç gün içinde sanığın yaraları iltihaplanmazsa, sanık masum ilan ediliyordu. Bu konudaki ortak ve yaygın inancın aksine, işkence yargılaması itirafı zorlamak için değil, sadece ilahi gerçeği anlamak amacıyla ve iyiniyetle yapılıyordu. Sonuç itibariyle, bu, belki de ilk planda suç işlemekten kaçınma, yani suçun caydırıcılığı hususunda işe yarayan ve etkili olan bir cezalandırma şekliydi.

İşkence mahkemesi, zaman içinde ortadan kalktı ve yerini ceza mahkemelerine bıraktı. Yemin yardımcıları kurumu ise zamanla tanıklığa dönüştü.

Katolik Kilisesi, İngiliz hukuk hayatında çok önemli bir rol oynamıştır. Bu bağlamda, Katolik Kilisesi zaman içinde devlete paralel bir sistem olarak gelişmiş ve bu kiliseye bağlı pek çok kilisenin her birisi kendi hukuku ve yaptırımları olan dini mahkemeler haline gelmiştir.

Bu mahkemeler, hem özel hukuka, hem de ceza hukukuna ait olan davaları görmek konusunda görevli ve yetkiliydiler. Kilise Mahkemeleri’nin, özel hukuka ilişkin davalar bağlamında yargılama yetkisi, kilisenin payına düşen vergileri ödemeyen kişilerden bu alacakların tahsili, kilise görevlilerinin evlenme, boşanma ve vasiyetname gibi ihtilaflarını kapsıyordu.

Ceza mahkemeleri zina, evlilik dışı cinsel beraberlik, dinsel sapkınlık ve başkaca ahlaki suçları yargılama yetkisine sahipti. Kilisenin bir kişiyi aforoz etme hakkı ve yetkisi vardı. Bu hak ve yetki kapsamında kilise aforoz fermanı çıkartabiliyordu. Bu fermanın işlevi ve etkisi, hapiste olan kişinin itaat ve tövbe etmesine kadar sürüyordu.

Kilise mahkemeleri davaları karara bağlamada ‘stare decisis/precedent/emsal karar’, yani benzer olaylarda daha önce verilen emsal kararları esas alıyordu. Ancak bu mahkemeler yaptıkları yargılama ve verdikleri kararlarda öncelikle kilise hukukunu uygulamak zorundaydılar. Kilise hukuku, Papa’nın emir ve fermanları ile diğer kilise görevlilerinin verdikleri hükümlerden oluşuyordu. Zaman içerisinde kilise hukuku ile yazılı veya ortak hukuk hükümleri birbirleriyle çeliştiğinde, emsal kararlar esas alınmaya başladı. Bununla birlikte, kilise hukukunun kilise mahkemeleri üzerindeki etkisi devam etti.

Kral William, siyasi gücünü konsolide etmek için iktidarı merkezileştirdi. Bu amaçla 1086’da arazileri/mülkleri kayıt altına alan ‘Mahşer Günü Kitabı’ anlamına gelen ‘Domesday Book’ adlı kararnameyi yayınladı. İngiliz tarihinin ilk nüfus ve mal sayımı bu şekilde yapıldı ve kayıt altına alındı. Bunun yapılmasından amaç, vergi salınabilmesi için nüfusun ve mal varlığının tespit edilmesinin gerekli olmasıydı.

On ikinci ve on üçüncü yüzyıllar, İngiliz Hukuk Sistemi’ndeki hızlı değişikliklere tanıklık etti. Bu bağlamda, hukuk sistemi elden geçirildi, yargılamalarda jüri uygulamasına geçildi, sanıkların hakları güvence altına alındı, hangi davalara kral mahkemesinin ya da il/ilçe mahkemesinin bakacağına ilişkin kurallar belirlendi.

Kral ilk kez kendisini hukukla/kanunla bağlı kabul etti. Bu hususun kabulü ile hiç kimsenin hukukun üstünde olmadığı, diğer bir deyişle kanun/hukuk önünde eşitlik ilkesi uygulamaya konulmuş oldu. Bu elbette kralın ve tebasının arasındaki ilişkilerin düzgün ve düzeltilmiş olması anlamına gelmiyordu. Öyle ki, bütün bu değişiklikler, kral ile parlamento arasındaki ardı arkası kesilmez mücadelenin başlıca nedeni ve temeli oldu, dahası bunlar Amerikan Devrimi’ne giden yolun taşlarını döşedi. Bu alanda geliştirilen sanık hakları, hem İngiliz, hem de Amerikan Haklar Bildirgelerinin temelini oluşturdu. Son olarak mahkemelere getirilen çoklu seviye farklılıkları/hiyerarşi Amerikan federalizmine örnek oldu. Bütün bu değişiklikler, kronik dokümanlar dizisi olarak sisteme eklemlendi, yanı sıra kralın, soyluların ve diğer yurttaşların hakları hem tanımlandı, hem de düzenlendi.

Milattan Sonra 110 yılında Kral Birinci Henry tarafından ‘Charter of Liberties/Özgürlükler Fermanı’ kabul edilerek yayınlandı. Bu ferman kralı hukukla/kanunla bağlayan ilk siyasi ve hukuki dokümandı ve şunları içeriyordu;

• Kral Kilisenin ve soyluların mallarına el koyma hakkından vazgeçiyordu.
• Soylular mallarını kendi mirasçılarına vasiyet etme hakkını elde ediyorlardı.
• Soylular sosyal statü olarak kendi altlarında bulunanlara da aynı kanunların uygulanmasını kabul ediyorlardı.

Bu doküman 1215 tarihinde Kral John tarafından imza ve kabul edilen ‘Magna Carta’nın temelini oluşturdu.

1164 yılında Kral İkinci Henry tarafından çıkarılan ‘The Constitutions of Clarendon/Clarendon Anayasaları’ ile İngiltere’deki dini mahkemelerin içi boşaltıldı. Bundan sonra hukuki ve cezai ihtilafların çözümlenmesi kraliyet mahkemelerinin yetki ve görevi alanı içine girdi. Bu düzenlemeyle getirilen ve kraliyet ile dini mahkemelerden seçilen 12 yargıçtan oluşan ve uyuşmazlıkların çözümünde hakikati tespit etmekle görevli kılınan kurul, jüri yargılamalarının ve kurumunun da başlangıcı oldu.

Clarendon Anayasaları, kilise ile devlet arasındaki ihtilafları çözüme bağlayacak şekilde düzenlenmişti. Ne var ki, bu düzenlemeye Canterbury Başpiskopos’u Thomas Becket ve yüksek düzeydeki kilise görevlileri, papalık otoritesinin daha da artırılarak sürdürülmesi gerektiği gerekçesi ile karşı çıktı. Becket’in öldürülmesiyle sonuçlanan bu mücadele, devletle kilisenin ayrılmasının başlangıcı oldu.

Kral İkinci Henry tarafından Northampton’da toplanan bir kurul tarafından alındığı için ‘The Assize of Northampton/Northampton Kurul Kararları’ adı verilen ve özünde Clarendon Anayasaları’na dayanan bir dizi nizamnameyle stare decisis/precedents, yani emsal kararlar yaygın bir uygulama alanı buldu.  Öyle ki, yargılama sürecinde ve karar verilmesinde belirli kanunların takip edilmesi ilkesini beraberinde getiren bu kararlar, kral mahkemelerinin yargılama alanını genişletti.

Bu kurul kararları, İngiliz Hukuk Sistemi’ni bir başka yolla da değiştirdi, bu bağlamda 1176 yılından önce kralın mahkemeleri çok az sayıda ihtilafı ve genel olarak iki asil arasındaki ihtilafı karara bağlıyorlardı. Diğer davalar ise il/ilçe veya hundred seviyesindeki mahkemelerde görülüyordu. Northampton Kararları sonrasında, ceza yargılamasında sanığın, hukuk davalarında davacının veya davalının krala başvurmak suretiyle ve kralın da kabul etmesi koşuluyla, davanın kralın mahkemesinde görülmesinin yolu açıldı.

Northampton Kararları, hukuk uygulamasında başkaca önemli değişiklikler de getirdi. Öyle ki, İngiliz Ortak Hukuku önceki davalar hakkında verilen kararlar hakkında bilgi sahibi oldu. Mahkemeler yargılama sürecinde ve karar vermede yazılı dokümanları ve hukuki emirleri kullanmaya başladı. Uzman/bilirkişi kurumu doğdu. Mahkemelerin esas defteri tutmaları ve davaların bu defterlere kayıt edilmesi uygulaması başladı. Kralın mahkemeleri kralın gücünü artırdı. Ne var ki, bu değişikliklere bağlı olarak kral ve memurları artan yükü taşımakta yetersiz kaldılar. Bu da kralın iktidarının uygulanmasında ve tamamlanmasında Parlamento kurumuna giden yolu hazırladı.

Bütün bu gelişmeleri İkinci Henri’nin oğlu olan ve 1199’da kardeşinin ölümü sonrasında tahta geçen John’un, ‘Büyük Ferman’ olarak isimlendirilen ‘Magna Carta’yı kabul ve ilan etmesi takip etti. Kralın iktidarının, yani siyasi iktidarın sınırlandırılmasının ve buna bağlı olarak kuvvetler ayrılığı ilkesinin, temel amacı ve özü itibariyle birey hak ve özgürlüklerinin korunması için siyasi iktidarın sınırlandırılması demek olan anayasacılığa, hukuk devletine, demokrasiye giden yolu açan Magna Carta, pek çok önemli ve değerli hükmün yanı sıra yaşamsal nitelikteki şu önemli hükümleri getirdi:

• Hiçbir özgür insan, yasalara aykırı olarak ve herhangi bir yolla yakalanamaz, tevkif edilemez, sürülemez, hiçbir kimsenin malları elinden alınamaz.
• Kabul edilmiş olanların dışında, yüksek rütbeli kilise adamlarından, baronlardan meydana gelen bir kurulun rızası olmadan, haciz konularak ya da zor kullanılarak hiçbir vergi toplanamaz.
• Hiç kimse adalet hakkını satamaz, devredemez, geciktiremez ve inkar edemez.

Magna Carta’da yer alan bu hükümlerden ilki, Amerikan Hukuk Sistemi’ni de etkiledi, bu bağlamda bu hüküm Amerikan Anayasa’sının Değişik/Ek Beşinci Maddesi’ne ‘Hiç kimse, ….hukuka uygun bir usul olmaksızın hayatından, özgürlüğünden ve mülkiyetinden yoksun bırakılamayacağı gibi, kimsenin özel mülkiyeti bedeli ödenmeden kamu hizmetine tahsis edilemez…’ şeklinde ve benzer bir ifadeyle intikal etti.

Bu tarihten yaklaşık 115 yıl içinde, İngilizler kabile toplumundan, düzensiz bir hukuk sisteminden, hukukun etkili şekilde uygulandığı yeknesak bir sisteme geçtiler.

Bir sonraki periyotta, diğer bir deyişle on yedinci ve on sekizinci yüzyıllarda, İngiliz Hukuk Sistemi’nde, özellikle dini ve siyasal alanlarda çok daha dramatik ve hızlı değişiklikler oldu. Bu değişikliklere bağlı olarak İngiliz Hukuk Sistemi, dini ve siyasi alanın birbirlerinden çok daha fazla ayrıldığı bir yapıya doğru evrildi. Bu çerçevede, tüm yurttaşları birbirleriyle uyumlu ve uzlaşır hale getirmek için sivil özgürlüklere daha fazla yer verildi. Toplum olarak işlevsel olmak için gerekli olan bütün bu özgürlükler, bu özgürlüklere olan inanmışlık ve bağlılık, İngiliz göçmenler tarafından Amerika’ya taşındı.

Bütün bu değişiklikler bir gecede olmadı ve elbette gürültüsüz patırtısız bir şekilde ve kan dökülmeden gerçekleşmedi. Esasen on yedinci yüzyıl İngiltere’si barbarlığı ile Avrupa’daki tüm komşularına dehşet saçıyordu.

On yedinci yüzyıla kadar, İngiltere common law/ortak hukuk kurumunu yaklaşık 400 yıl süreyle kullana gelmişti. Ancak kralların ilahi hakka sahip olduklarına inanan Kral Birinci James’in on yedinci yüzyılda tahta çıkmasıyla birlikte, İngiltere hukukun egemenliği ilkesinden saptı, buna bağlı olarak Tanrı’nın yeryüzündeki elçisi olduklarını ileri süren kralların koydukları ve ilahi olduğunu iddia ettikleri keyfi kurallara göre yönetilmeye başladı.

Ne var ki, İngiliz common law/ortak hukuk geleneği, kralların Tanrı’nın yeryüzündeki elçileri olduğu ve onların emirlerinin Tanrısal nitelikte bulunduğu iddiasına kesin olarak karşıydı. Zira ortak hukuk geleneğini savunanlar, önceki kralların imzaladıkları ve kabul ettikleri Özgürlükler Fermanı, Clarendon Anayasası ve Magna Carta temelinde, yani kralın hukukun egemenliği ilkesiyle bağlı olduğunu düşünüyorlardı. O nedenle ve onlara göre, mahkeme kararlarının dayanağı ilahi ve dini hukuk değil, referansı din olmayan emsal kararlar olmalıydı. Kralların ilahi iktidarı anlayışı, açıkça hukukun egemenliği anlayışıyla çatışma halindeydi.

Babası Birinci James ile aynı fikirlere sahip olan ve kralların ilahi hakka sahip bulunduğuna inanan Kral Charles, göreve geldikten sonra parlamento ile çatışmaya başladı. Zira parlamento zaman içinde güçlenmiş, kralın iktidarına ortak olmuş, kraliyet bütçesini denetleyerek bu bütçeyi kısmaya başlamıştı. O nedenle, Kral Birinci James ve ondan sonra kral olan Charles, iktidarlarını parlamento ile paylaşmaktan dolayı son derece rahatsızdılar.

Ne var ki, 1620’lerin sonlarına doğru Kral Charles’a muhalif üç grup oluştu. Bu gruplar, ortak hukuku kavramış ve benimsemiş avukatlardan, ana yapıdan farklı düşünen ve  dini bir cemaat olan Püriten’lerden ve parlamentonun alt düzeyini oluşturan Avam Kamarası’nın üyelerinden oluşuyordu.

Bu muhalif grupların zorlamasıyla Kral Charles, 1628’de ‘Petition of Rights/Haklar Bildirgesi’ olarak isimlendirilen belgeyi imzalamak zorunda kaldı. Zira Kral Charles, bütçenin çok kötü durumda olması nedeniyle zengin mülk sahiplerinden borç para talep etmek durumundaydı. Kralın talebini kabul etmeyen mülk sahipleri, yargılanmadan tutuklanma ve öldürülme tehdidi altındaydı. Bu gruplar ve parlamento kralın bu durumundan yararlanarak mülk sahipleri ile anlaştı. Haklar Bildirgesi bu şekilde yürürlüğe konuldu. Bu bildirge, kralı hukuka, daha önce kabul edilen Charter of Liberties/Özgürlükler Fermanı’na ve Magna Carta’ya uyacak şekilde düzenlenmişti. Bu bildirgenin getirdiği en önemli kurum, Habeas Corpus Hakkı’dır.

Büyük ferman olarak da bilinen habeas corpus ilkesi, Latince ‘vücudu göster’, İngilizce ‘you have the body’, yani ‘sen bir vücuda sahipsin’ anlamına geliyor ve ‘eğer bir insanı yakalamışsanız, onu yargılamadan infaz edemezsiniz, yargılama süresince o insanı gözaltında tutabilir ve hatta hapsedebilirsiniz, ama birisi kalkıp da “bu insan nerede?” diye sorduğunda, o insanı sapasağlam göstermeli ve mahkemenin huzuruna getirmelisiniz’ anlayışı çerçevesinde işliyordu. Kişinin can güvenliği, yani hayat hakkı ve özgürlüğü bağlamında çok önemli bir güvence getiren bu ilke, zaman içinde başta Amerikan Anayasası olmak üzere, Amerikan Hukuku’nun da ana ilkelerinden birisi haline geldi, dahası günümüzdeki İnsan Hakları’nın da temel referansı oldu.

Kral Charles bu bildirgeyi her ne kadar kabul ve ilan etmiş ise de uygulamaya yanaşmadı. Bu bağlamda, Parlamentonun 1629 ile 1640 yılları arasında toplanmasına izin vermedi. Parlamento daha sonra yeniden toplandığında, kralın iktidarını sınırlandırmasını kabul etmesine kadar vergi toplamasına izin vermedi. Kralın otoritesinden hiçbir ödün vermeye yanaşmaması üzerine 1642’de sivil/iç savaş başladı.

1649’da Parlamento ordusu kralı yakaladı ve öldürdü. İngiltere Oliver Cromwell’in parlamentoyu feshederek kendi ‘protectorate’ rejimini başlatmasına, yani ‘Lord Protector/Koruyucu Lord’, diğer bir deyişle ‘kral vekili’ sıfatıyla hamilik görevini üstlenmesine ve ülkeyi bu şekilde kendi vesayeti altında yönetmesine kadar, Parlamento’nun denetiminde bir ‘commonwealth’, yani bir uluslar topluluğu, yani egemenliğin millette olduğu bir devlet olarak yönetildi. Cromwell’in 1658’de ölmesinden sonra bu görevi üstlenen oğlu, yeteneksizliği ve becerisizliği nedeniyle bu görevi yürütemedi. 1660’da parlamento seçimleri yapıldı ve parlamento Charles’ın oğlu İkinci Charles’ı sınırlı yetkilerle kral tayin ederek monarşiyi restore etti.

Kral İkinci Charles’ın 1685’de ölmesi üzerine kardeşi İkinci James tahta geçti. Roma Kilisesi’ne bağlı katı bir Katolik olan Kral İkinci James’de, kralların iktidarının ilahi olduğuna inanıyordu. Dolayısıyla geçmişte yaşananlar onun döneminde tekrar yaşanmaya başladı. Bir başka sivil/iç savaş istemeyen İngilizler, Kral İkinci James’e hoşgörü ve tahammül gösterdiler. Çoğunluğu Protestan olan İngiltere, umutlarını barışçıl bir geçiş için çocuğu olmayan James’in yerine kral adayı konumunda ve Protestan olan kız kardeşi Mary’nin tahta geçmesini beklemeye aktardı. Ancak Kral İkinci James daha sonra bir erkek çocuk sahibi oldu. İlk doğanın tahta geçmesi kuralına göre Mary’nin tahta geçmesi böylece imkansız hale geldi.

Bu gelişmeler üzerine, İngiliz Parlamentosu Mary’yi ve Hollanda hükümdarı eşi William of Orange’i İngiltere’yi işgal ve istila etmeye davet etti. Bu davet sonrasında Kral İkinci James tek bir kan dökülmeden İngiltere’yi terk etti. Böylece monarşide şiddetsiz ve kansız bir değişiklik oldu ve bundan dolayı İngiliz siyasi tarihinde bu değişiklik, Glorious Devrimi/Şanlı Devrim olarak isimlendirildi.

Ne var ki, parlamento mutlak bir yönetimin kurulmasını istemiyordu. Buna bağlı olarak William ve Mary, ‘Bill of Rights’ olarak isimlendirilen ‘Haklar Bildirgesi’ni kabul ve ilan ettiler. Bu bildirge Amerikan Hukuk Sistemi’nin inşası ve evrimi üzerinde son derece etkili oldu.

İngiliz Haklar Bildirgesi, kralın hukuka itaatinin ve parlamentonun rolünün sınırlandırılmasını sağladı. Çünkü monarşi siyasal hasmını susturmak için iktidarını ve hukuk sistemini kötüye kullanıyordu. Bu haklar bildirgesi sanıkları korumak,onların haklarını teminat altına almak amacıyla aşağıdaki hükümleri getirdi;

• Ağır kefaletler ve para cezalarına hükmedilemeyeceği gibi olağan dışı ve insafsız cezalar verilemez.
• Jüri üyeleri, jüri listesinde kayıtlı olanlardan ve dönüşümlü olarak, vatana ihanet suçundan dolayı yapılan yargılamalarda ise mülk sahipleri arasından seçilecektir.
• Mahkemelerce verilmiş bir mahkumiyet kararı olmadan verilen para cezası taahhütleri, yardım ve bağışlar kanunsuz olmakla geçersizdir.

Bu bildirgeyle yasaklanan ağır kefalet yükümlülüğü, daha sonra Amerikan Hukuk Sistemi’ne eklemlendi, bu bağlamda Amerikan Anayasası’nın Ek/Değişik 8.maddesiyle anayasa hükmü haline getirildi. Yine jüri üyeleriyle ilgili hükümlerde Amerikan Hukuku’na dahil oldu. Sanığın hakkında mahkumiyet kararı verilinceye kadar, para cezalarının ve başkaca hak kayıplarının infaz edilemeyeceği hükmü de, önce İngiliz Hukuku’nda, daha sonra da Amerikan Hukuku’nda temel bir ilke haline geldi.

B- KOLONİ SÜRECİNİN AMERİKAN CEZA HUKUKU ÜZERİNDEKİ ETKİSİ –

Yeni Dünya’daki İngiliz kolonileri Britanya adalarının hemen her yerinden göçen son derece geniş bir nüfustan oluşuyordu. Bu periyotta Amerika’da dört ayrı İngiliz kolonisi oluştu. Massachusetts ve New England/Yeni İngiltere Kolonileri, William Penn Orta Atlantik Kolonileri, Chesapeake Körfezi Kolonileri, Georgia ve Carolinas Güney Kolonileri. Bu kolonilerin her biri kendi ceza hukuku sistemlerini kurdu ve bunlar zaman içinde Amerikan Ceza Hukuku’nun temelini oluşturdu.

Kral Birinci Charles’ın İngiltere’yi parlamentosuz yönettiği 1629 ile 1640 yılları arasındaki süreç ‘on bir yıllık tiranlık’ dönemi olarak bilinir. Bu dönemde siyasi ve dini yönden baskı ve ekonomik yönden son derece büyük fakirlik vardı. Buna bağlı olarak bu süreçte 80.000 insan İngiltere’yi terk etti. Bunların bir kısmı İrlanda’ya, bir kısmı Karayip’lere, bir kısmı Hollanda ve Almanya’ya, 21.000 insan ise Massachusetts’e gitti.

Massachusetts kolonisi, kendi dini inançlarına göre yaşamak isteyen ve böyle bir toplum düzeni oluşturan Püritenler tarafından kuruldu. Günümüz standartlarına göre, Püritenler tarafından oluşturulan bu toplum düzeni son derece kısıtlayıcı ve yasakçıydı. Bazı suçlar için öngörülen cezalar insanlık dışıydı. Püritenlerin kanunlarında temel bazı suçlar düzenlenmişti. Çoğu Tevrat hükümlerine dayanan bu suçlar şunlardı: Büyücülük/cadılık, putperestlik, hırsızlık, sahtekarlık/kalpazanlık, kutsal değerlere küfretme ve başkaca şekillerde saygısızlık etme, adam öldürme, ırza geçme, zina, hayvanlarla cinsel ilişkiye girme, oğlancılık, çocukların isyana sevk etme, çocukları inatçı şekilde yetiştirme, vatana ihanet, bir başkasına atfı cürümde bulunmak suretiyle mahkemede yalancı tanıklıkta bulunma, on altı yaşından büyük birisinin ebeveynlerini dövmesi veya onları lanetlemesi. Bu suçların çoğunun cezası idamdı.

İdam cezası insanları yakarak veya asarak infaz ediliyordu. New England kolonisinde hapishane olmadığından, suçlular yerin altına ya da çalıştırılmak üzere ücra bölgelerdeki çiftliklere gönderiliyorlardı. Sadece bununla yetinilmiyor, yanı sıra kamusal utanca, yani genel/umumi teşhire de başvuruluyordu. Buna göre suçlular, üstlerinde suçlarına işaret eden harfler bulunan elbiseler giymeye zorlanıyorlardı. Mesela Z harfi zinayı, H harfi hırsızlığı, S harfi sahtekarlığı ifade ediyordu. Massachusetts hukuku hızlı bir yargılama süreci öngörüyordu, buna göre mahkumiyetle infaz arasındaki süre dört gün ile sınırlıydı.

New England kolonileri oluşturdukları küçük ilçelerde/kasabalarda güvenlikle görevli ve bundan sorumlu bir emniyet müdürü (daha sonra şerif) seçiyordu. Emniyet müdürü/şerif kriz zamanlarında ilçe/kasaba sakinlerini topluyor ve onların desteğini/yardımını alıyordu.

Amerika’da dini inançlar üzerine koloni kuran bir diğer mezhep Quakers/Quaker’lardı. Anglikan Kilisesi mensubu olmadıkları için İngiltere’de çok zulüm gören, bu bağlamda kilise vergisini ödemeyi reddettikleri için hapsedilen, işkence gören, mallarına el konulan bu mezhep mensupları, İngiltere’yi bu nedenle terk ettiler ve yeni kıtaya göçtüler. Yaşadıkları deneyimler, onlara, kilise ile devletin ayrılması gerektiğini, dini özgürlük hakkının önemini, sanıkların haklarının değerini öğretmişti. O nedenle, bütün bu hakları derin bir inançla savunan ve daha çok New Jersey, Pennsylvania ve Delaware’de yerleşik olan Quakerler, kendi kolonilerinde din temelli bir toplum ve eyalet/devlet yapısı kurmadılar. Dahası bir başka mezhebe ve dine bağlı olan insanların kendi kolonilerinde özgür şekilde yaşamalarına hem izin verdiler, hem de bu konuda onları cesaretlendirdiler. Esasen New Jersey, Pennsylvania ve Delaware’de yerleşik başka dini inanç sahibi insanlar da vardı. Quakerlar çok erken zamanda mülkiyet hakkı ile din ve vicdan özgürlüğü arasındaki yakın bağı idrak etmiş olan insanlardı. Zira onların İngiltere deneyimleri, inançlarından dolayı ve kilise vergisini ödememeleri nedeniyle mülklerine sorgusuz sualsiz el konulabileceğini göstermişti. Özet olarak bu koloniler Kıta Avrupa’sından Amerika’ya göçen ilk dini göçmenlerdi. Günümüzün standartları temelinde değerlendirildiğinde, onlar, gerek suçlar, gerekse suçlular konusunda son derece aydın ve aydınlanmış insanlardı. Onların amacı insanları cezalandırmaktan daha çok, rehabilite etmek yönündeydi. Bu anlayış, Quakerların sadece hukuk sistemlerine ve yasalarına değil, aynı zamanda uygulamalarına da yansımıştır. Onların kanunlarında yer alan iki temel/ana suç vardı. Bunlar vatana ihanet ve taammüden adam öldürmek suçlarıydı.  Bütün sanıklar hızlı yargılanma hakkına/güvencesine sahiptiler. Hapis cezaları kısa süreli ve son derece insaniydi. Öyle ki, hapishanedeki mahkumlara sıcak günlerde hücrelerinden çıkma imkanı verilmekteydi.

Maryland ve Virginia’ya yerleşik olan Cheasepeake Körfezi Kolonilerindeki İngiliz göçmenler kral yanlısıydılar. Bunlar ağırlıklı olarak kendileri için yeni bir fırsat yakalamayı amaçlayan İngiliz soylu ailelerinin çocukları ve onların çocuklarıydı. Bu özellikleri nedeniyle beraberlerinde son derece kuvvetli bir hiyerarşik düzen getirdiler ve bu düzeni gerektiğinde acımasız bir şekilde uyguladılar.

Cheasepeake Körfezi Kolonilerinin ekonomilerinde tütün en ağırlıklı üründü. Buradaki arazi sahibi çiftçiler tütün yetiştirmek ve ihraç etmek suretiyle büyük fırsatlar yakaladılar ve çok zengin oldular. Az sayıdaki arazi sahibi seçkin, kolonilere ceza kanunlarının yazımı konusunda öncülük etti ve bu kolonideki ceza kanunları bu şekilde tesis edildi. Bu kolonilerde kurulan düzene karşı çıkanlar ve bu düzeni bozanlar çok şiddetli tepkilerle karşılaştılar. Bu kolonilerdeki sınıf farklılıkları Amerika’daki diğer kolonilerden açıkça çok farklıydı. Örneğin, ağır suç işleyen birisi İncil’in bir ayetini okumak ve bunu boynuna asmak zorundaydı. Esasen kolonideki pek çok kişinin boynunda İncil’den alınmış bir ayet asılıydı ve bu ‘boyun ayeti’ olarak biliniyor ve isimlendiriliyordu. Ağır suçlardan dolayı idama mahkum olanlar dar ağacına at arabasıyla götürülüyordu. Bir defasında boynunda kementle darağacına götürülen birisinin, ayağa kalkıp son sözlerini söylemesi sonrasında at arabasıyla infaza götürülme uygulamasına son verildi. Darağacı genellikle suçun işlendiği yerde kuruluyor ve infaz halka açık olarak yapılıyordu.

Kanunları uygulamakla yükümlü ve emniyeti sağlamakla görevli olan şerifler, kasabanın/ilçenin mülk sahibi soyluları tarafından atanıyorlardı. Bu şeriflerin kendilerine bağlı olarak görev yapan vekilleri, yardımcıları, memurları, gardiyanları, katipleri, kırbaççıları ve başkaca personeli vardı. Yine Cheasepeake kolonistleri idam ve ağır hapis cezası alanları teşhir ve rezil etmek üzere teşhirci istihdam ediyorlardı. Bu teşhir uygulamalarının bir kısmında, bir mahkum diğer bir mahkumun kulağını kesmeye veya idama mahkum kişiyi darağacına götüren arabayı çekmeye mecbur tutuluyordu.

Cheasepeake kolonilerinde idam cezası insanları suçtan caydırmak için uygulanıyordu. İdam edilenlerin cesetleri, başkalarına ibret olsun diye nehir kenarlarında birkaç gün asılı tutuluyor, bazı cesetler fiziki ve tıbbi tetkiklerde kadavra olarak kullanılıyordu. Yine hükümlünün sahibi olduğu malvarlığına, kan bozukluğu gerekçesiyle el konuluyor ve bu malvarlıklarının mülkiyeti koloniye intikal ediyordu.

Kuzey ve Güney Carolina ve Georgia’dan oluşan Güney Kolonileri’nin birbirlerine benzer bir hukuki tarihi vardır. Çünkü bu koloniler nispeten seyrek bir nüfusa ve oldukça dağınık bir araziye sahipti. O nedenle, bu kolonilerde sadece birkaç resmi ve şekli hukuk sistemi mevcuttu. Hal böyle iken, birkaç çevresel faktör Güneydeki erken dönem yaşamını çok kuvvetli şekilde etkilemiştir.

Caroline’da oldukça büyük tütün arazileri mevcuttu. Çivit (boya yapmakta kullanılıyordu) ve keten pazarı daha karlı olunca, tütün yerine bu ürünler yetiştirilmeye başlandı. Ancak üretim sadece köleler istihdam edildiği takdirde kar getiriyordu. Hukuk sistemi bir süre sonra beyazların siyahları istihdam ve kontrol etmeleri üzerine inşa edildi. Zira siyahlar kendi kanunlarına tabi idiler ve suç işleyen siyahları yargılamak üzere onlara ait olan mahkemeler vardı. Siyahlar, sahipleri olan beyazlarla aynı yasal ve hukuki güvencelere ve hukukun korumasına sahip değildiler, fakat köle sahiplerinin takip etmek zorunda oldukları kurallar da mevcuttu.

Merkezileşmiş nüfus bölgeleri, yerelleştirilmiş hukuk ve kanun sistemine öncülük ediyordu. Kuzeydeki şerifler ve mahkeme görevlileri, Güneydekilerden daha çok yetkiye ve nüfuza sahiptiler. Bu bölgede başkalarına muhtaç olmadan kişinin kendi işini görmesi şeklinde bir gelenek gelişmişti ve buna göre bireyler aralarındaki ihtilafları kendileri çözüyorlardı. Ne var ki, hukuk başka yönlere de bakıyor ve o nedenle bunlardan etkileniyordu.

Georgia, Kuzey Amerika’da en son kurulan İngiliz Kolonisi’dir. Bu koloni hayırsever bir insan olan James Oglethorpe tarafından kurulmuştur. Oglethorpe, yaptıklarıyla İngiliz hapishanelerindeki borçluları hayrete düşüren varlıklı bir insandı. Şöyle ki, İngiltere’de borcunu ödeyemeyen insanlar borçlu hapishanesine hapsediliyorlar ve aileleri fakirhanelere sığınmak zorunda kalıyorlardı. Oglethorpe, bu durumdaki insanlara yeni kıtada iş vermek suretiyle çalışarak borçlarını ödemeleri ve hayata yeni bir başlangıç yapmaları için fırsat verilmesini bir dilekçe ile Kral Birinci George’dan talep etti. Kralın bu talebi göç edecek olanların Carolina ile İspanyolların ellerinde tuttukları Florida arasındaki arazide yerleşmeleri koşuluyla kabul etmesi üzerine, bu durumdaki insanlar Oglethorpe tarafından Amerika’ya götürüldü ve kralın emrettiği bölgeye iskan edildi. Kralın iskanın bu bölgede yapılmasını istemesinin nedeni, bu bölgedeki arazilerin İspanyollarla ihtilaflı olması ve orada devamlı olarak kalacak İngiliz göçmenlerinin, İngiltere’nin bu yerlerdeki iddia ve taleplerini güçlendirmekti. Kral bu amaçla Savannah ve Altama Nehirleri arasındaki arazileri Oglethorpe’ye bağışlamak suretiyle tahsis etti. Oglethorpe, daha sonra krala ithafen bu bölgeye Georgia adını verdi.

Oglethorpe’nin altruistik/özverili vizyonu bununla kalmadı. Oglethorpe’un maiyeti bölgeyi İspanyol’lardan ve düşman yerlilerden kurtardı ve böylece İngiliz göçmenler Carolina’dan buraya gelerek yerleştiler ve bu yerlerin sahibi oldular. Oglethorpe Georgia’daki köleliği yasakladı, Carolina’da köleliğin yasaklanması mülk sahiplerinin köleleriyle birlikte gelip direnmeleri nedeniyle zamana bırakıldı ve bir süre sonra kanunun değişmesiyle kölelik burada da kaldırıldı.

Yeni kıtada her koloni bölgesindeki insanlar son derece idealist bir nosyonla ve devletle/hükümetle halk arasında iyi ilişkiler kurmak niyetiyle başladı ve öylece devam etti. Ceza hukukunun temeli bu şekilde oluştu. Her bir koloni, ilk gelenlerden farklı olan daha sonraki göçmenlerin getirdiği yeni görüşlerden etkilendi ve bunlara adapte oldu. Bütün bu adaptasyonlara rağmen başlangıçtaki kurucu idealler, bir şekilde yaşadı ve giderek Amerikan Hukuk Sistemi içinde yolunu ve mecrasını buldu. Koloniler bir ulus olarak bir araya gelme ve birbirlerine bağlanma ihtiyacını duyduklarında – ki zaman içinde bu ihtiyacı duydukları için bir ulus haline geldiler – ondan sonraki süreç, değişik değerlerin yerleştirilerek birbirleriyle uyum sağlaması, yani bütünleşmenin ve kapsayıcı bir iskeletin inşasının gerçekleştirilmesiyle geçti ve nihayetinde bu da gerçekleşti.

Amerikan Devrimi, hiç niyetleri olmamasına ve hatta çok da istememelerine rağmen, 13 Amerikan kolonisini bağımsızlık için bir araya topladı. Bununla birlikte, bu bir araya geliş, onların kendi farklı kültürlerini korumalarıyla ve fakat Thomas Jefferson’un ‘devir edilemez haklar’ fikri etrafında bir araya gelmeleriyle mümkün oldu. Bu bir araya geliş, İngilizlerin yüzyıllardır gördükleriyle ve hakların doğum günü olarak düşündükleriyle aynı hakları kapsaması sayesinde gerçekleşti. Ortak ihtiyaç olarak bir araya gelmek ve kendi kaderini tayin etmek için 13 koloni 1776’da Bağımsızlık Bildirgesi’ni imzaladı.

Jefferson yaşama hakkını, istilaya, sivil kargaşaya ve gayri adil iktidara karşı meşru müdafaa hakkı olarak tanımlıyordu. Ona göre din özgürlüğü, ifade özgürlüğü, toplanma özgürlüğü, oy kullanma hakkı özgürlüğün temel referanslarıydı. Mülkiyet hakkının referansı özgürlüğü aramaktı. Bu ifadelerin referansı ve kaynağı büyük ölçüde, yaşamı, özgürlüğü ve mülkiyeti Tanrı bağışı ve devir edilemez haklar olarak nitelendiren İngiliz düşünürü John Locke’un yazılarıydı. Tanrı bağışı olan ve o nedenle dokunulamaz ve devir edilemez nitelikte kabul edilen bu haklar, insanlara dünyevi iktidarlar tarafından verilmiş olmamakla ve insanlar bu hakları doğarken beraberlerinde getirmiş bulunmakla, hiçbir dünyevi iktidar bu hakları çiğneyemez ve insanların elinden alamazdı. Yazılarında bunları ifade eden Locke’a ve Jefferson’a göre, aksi durumda insanlar için direnme hakkı doğmaktaydı. Bütün bu nedenlerle, Amerikan Hukuk Sistemi’nin temelini yaşama hakkı, özgürlük hakkı, mülkiyet hakkı ve mutluluğu aramak hakkı oluşturur.

O zamanlarda, bu hakların sadece seçkin erkeklere ait olduğuna inanılıyordu. Zamanla bu hakların, sadece seçkin erkeklere ait değil, renklerine ve cinsiyetlerine bakılmaksızın tüm insanlara, yani siyahlara ve kadınlara da ait olduğu kabul edildi.

Merkezi hükümet/devlet, kolonilerin İngiltere’ye karşı bağımsızlıklarını kazanmalarından sonra kuruldu. Bu aşamadan sonraki ilk çaba, bir Konfederasyon Sözleşmesi hazırlamak oldu, ancak bu çaba başarısızlıkla sonuçlandı. Zira  Konfederasyon Sözleşmesi son derece zayıf bir merkezi hükümet/devlet yapısı ortaya çıkardı. Bu hükümet/devlet yapısı yeteri kadar gelir kaynaklarına sahip olmadığı için konfederasyonu yönetmekte başarılı olamadı. Bu sonuç daha güçlü bir merkezi hükümete/devlete acil ihtiyaç olduğu gerçeğini ortaya koydu. Ancak İngiliz Monarşisi altında tiranlığı yaşayan ilk gelen göçmenler, bunun etkisiyle daha hala geniş yetkilere sahip güçlü bir hükümetten/devletten korktukları için, böyle bir yapının oluşmasına karşı çıktılar.

Amerika Birleşik Devletleri’nin ilk federal anayasası 1778 tarihli ‘The Articles of Confederation/Konfederasyon Maddeleri‘dir.  Bunu 1781’de onaylanan anayasa metni takip eder. Amerikan Anayasası’nın bu ilk metninde federal mahkemeler olmadığı gibi başkanlık sistemi ve Kongre, yani meclis de yoktur. Bütün bu gelişmeler sonrasında ve mevcut eksiklikleri gidermek için 1787’de Philadelphia’da Anayasa Konvansiyonu toplandı. Her eyalet bu konvansiyona bir delege gönderdi. Bu konvansiyonda, daha sonra içeriğini inceleyeceğimiz, eyaletlerin ve bireylerin haklarını güvence altına alacak güçlü bir merkezi hükümet/devlet kurma ve buna uygun bir anayasanın kabul edilmesi düşüncesi hakim oldu.

Amerikan Anayasası ile kurulan hukuk ve devlet yapısını, bu anayasayla tanınan ve güvence altına alınan hakları incelemezden önce, gerek Amerikan Hukuk Sistemi ile bir karşılaştırma yapabilmek, gerekse bu sistemle arasında bulunan ilişkisi temelinde Napoleonic Code olarak isimlendirilen Fransız orijinli Napolyon Kanunu’nun da genel hatlarıyla incelenmesinde yarar vardır. Şöyle ki;

Günümüzde dünya genelinde uygulanan hukuksal sistemlerin çoğunun temeli Roma Hukuku’na dayanır. Bu oluşumda özellikle Milattan Sonra Altıncı Yüzyılda Doğu Roma İmparatoru olan Justinianus tarafından derlenerek bir araya getirilen ve hukuk literatüründe ‘Corpus Juris Civilis’ adı verilen külliyat, mevcut hukuk sistemleri üzerinde son derece etkili olmuştur. Bu külliyattaki pek çok ilke, dünya genelinde zaman içinde uygulama alanı bulunan ve hatta bir kısmı günümüzde de hala uygulanan hukuk sistemleri olan ve Napolyonik Kod, Germanik Kod ve Nordik Kod olarak isimlendirilen sistemlerin hepsinde yer aldı.

Bu kodlardan, yani kanunlardan birisi olan Kod Napolyon, 1804 yılında Napolyon Bonapart tarafından hazırlatıldı ve Fransa’da yürürlüğe konuldu. Bu kodun hazırlanmasında büyük ölçüde Roma Hukuku ve özellikle Medeni Hukukun Gövdesi anlamına gelen Corpos Juris Civilis esas alındı. Bunun yanı sıra Napolyon’un ve maiyetindekilerin Mısır seferinde etkilenmeleri nedeniyle İslam’ın Maliki ve Şafi mezheplerinin kaynaklarından, az miktarda da olsa yararlanıldı.

Kıta Avrupası hukuk sistemine dahil olan Türkiye, Kod Napolyon’dan daha çok Germanik Kod’u kendisine esas almıştır.

Roma Hukuku’nun, bu bağlamda Corpus Juris Civilis’in ceza hukukundan ziyade  borçlar, ticaret, aile, eşya, miras gibi özel hukuka ilişkin düzenlemeleri içermesi nedeniyle, bunu esas alan Kod Napolyon’da, hukukun bu disiplinlerini düzenleyen hükümlere sahiptir. Bununla birlikte Kod Napolyon’da ceza ile ilgili olarak yer alan düzenlemeler, bu bağlamda suçlar ve cezalar son derece tutarlıdır ve hatta Fransız Devleti’nin, tıpkı İngiltere’de Özgürlükler Bildirgesi’nin, Magna Carta’nın ve diğer hatırı sayılır İngiliz dokümanlarının İngiliz Hükümetlerini halka karşı sorumlu kıldığı gibi hukukun egemenliği çizgisine gelmesine katkı yapmıştır.

Napolyon iktidarı Fransız İhtilali sonrasında ele geçirmişti. O iktidara geldiğinde Fransa on yıl süren korkunç bir ihtilal kargaşasından çıkmıştı. Öyle ki, Monarşi döneminde, etkili kişiler sorgusuz sualsiz ve yargılama yapılmadan hapsediliyorlardı.   İhtilal Fransız monarşisinin aşırılığına hemen hemen aynı şekilde cevap vermiş, özellikle ihtilalden sonraki terör döneminde çok sayıda Fransız asiline ve orta sınıf mensubuna karşı çok ağır ihlallerde bulunmuştu. Yani Fransa’da ihtilalden önce Monarşi diktası, ihtilalden sonra ihtilalcilerin diktası yaşanmıştı. O nedenle, Fransa’nın adil bir hukuk koduna açıkça ihtiyacı vardı. Yukarıda da işaret edildiği üzere Kod Napolyon büyük ölçüde bu ihtiyaca cevap vermiştir.

Amerika Birleşik Devletleri’nde, sadece Louisiana, ağırlıklı olarak Kod Napolyon geleneğine dayanan bir hukuk sistemine sahiptir. Louisiana, ABD tarafından 1803 yılında satın alınmıştır. Birazcık da bundan dolayı Louisiana’nın hukuku, İngilizlerden daha çok Kod Napolyon’un ve İspanya’nın hukukundan ve örflerinden etkilenmiştir.

Amerikan Hukuk sistemi ile Kod Napolyon arasındaki farklılıklara gelince, bunlardan birincisi her iki sistemde mahkeme salonlarının birbirilerinden farklı şekilde düzenlenmiş olmasıdır. Örneğin Kod Napolyon’da savcılar, yargıçlar gibi kürsüde oturmalarına karşın, Amerikan Hukuk Sistemi’nde savcılar, taraf avukatları ve sanıklarla aynı/eşit seviyedeki bir platformda otururlar. Kod Napolyon veya medeni kanun/hukuk ve ceza yargılamaları,  vakaların ve bunları ispat eden delillerin soruşturma kurulları yerine taraflarca getirilmesi ilkesi her iki hukuk sisteminde de vardır ve birbirine benzemektedir. Kod Napolyon sisteminde yargıç, hem hukuk, hem de ceza davalarında tanıkları olgularla birlikte çapraz sorguya tabi tutmaktadır. Amerikan Hukuk Sistemi ceza davaları bağlamında bunun tersinedir, cross examination/çapraz sorgu doğrudan avukatlar ve savcılar tarafından yapılır.

Çapraz sorgudan amaç, olayla, vakıalarla ilgili belirsizlikleri aydınlatmak, kuşkuları gidermek, var ise yanlış anlaşılmaları ortadan kaldırmak, tanığın kişi olarak ne ölçüde güvenilir olduğunu, anlattıklarının doğru olup olmadığını anlamak, araştırmak, sınamak ve tespit etmektir. Avukatın bu tarz bir işlevi yerine getirebilmek için dosyaya son derece hakim olması, kıvrak ve pratik bir zekaya sahip bulunması gerekir.

Esası Kod Napolyon olan civil/law/medeni hukuk sisteminde, hukukun değişik alanlarında görevli olan ve uzmanlaşmış bulunan mahkemeler vardır. Amerikan hukuk sisteminde böyle bir mahkeme yapısı mevcut değildir. Bu bağlamda Amerikan sistemi, “hukuk ve denk severlik, insaf, adalet, hakkaniyet”, “maddi hukuk ve usul hukuku“, “kamu ve özel hukuk” şeklinde sınıflandırılabilecek üç temel yapı üzerine kuruludur.

Denk severlik, insaf, adalet İngilizce’de hakkaniyet anlamına gelmekle birlikte hukuk İngilizcesinde daha farklı bir anlama gelmekte, bu bağlamda mahkemelerin karar verirken hukuki kodların, yani şeklin daha ötesine gidebilecekleri anlamını içermektedir.

Hukuk esas itibariyle bir öz, bir temel, bir esas olmakla birlikte bir şekildir de. Buna göre usul hukuku, bu esasın uygulanabilmesi konusunda bir disiplin getirir, yargılama faaliyetine sonuca gitmesi, karar vermesi husunda bir şekil ve yön verir. Onun için Türk hukukunda “usul vusule götürür”, yani usul sonuca götürür denilmiştir.

Amerikan hukukunda kamu hukuku, özel hukuk ayrımı civil law sisteminde olduğu kadar keskin değildir. Bununla birlikte ve genel anlamda böyle bir ayrım vardır . Buna göre kamu hukuku, anayasa hukukunu, idari hukuku, iş hukukunu, ticaretle ilgili düzenlemeleri, ceza hukukunu, vergi hukukunu kapsar. Özel hukuk, ticaret hukukunu, bu hukuk kapsamında olan kıymetli evrak hukukunu, alım satımı şirketler hukukunu, medeni hukuk, bu hukuka dahil olan sözleşmeler hukukunu, aile hukukunu, mülkiyet hukukunu içine alır.

Kod Napolyon yargılama sistemi oldukça statik olmasına karşın, Amerikan yargılama sistemi son derece canlı ve dinamiktir. Deyim yerinde ise Amerikan yargılama sisteminde mahkeme ve duruşma salonu tam bir savaş alanıdır. Özellikle ceza davalarında savcılarla sanık avukatları, gerek yargıcı, gerekse jüriyi etkilemek için özel çaba sarf ederler. Her ikisinin de görevini iyi yapabilmeleri için güzel konuşma becerisinin bulunması, vücut dilini iyi kullanma yeteneğinin son  derece gelişmiş olması gerekir. Bu bağlamda, Amerikan sisteminde Kod Napolyon sisteminin aksine avukat yargılamanın aktif öznesidir. Esasen Amerikan Hukuk Sistemi’nin ‘attorney-influenced law‘, yani ‘avukatın etkilediği/şekillendirdiği hukuk‘ nitelemesinin yapılmış olmasının nedeni de budur.  Yargıç duruşmayı idare eder, Kod Napolyon sisteminde olduğu gibi patronaj işlevi görmez, sadece duruşma disiplinini sağlar, avukatlara ve savcılara çok fazla müdahale etmez, sadece sınırın aşılması durumunda uyarılarda bulunur.

Amerikan sisteminde mahkeme öncesinde avukat ile savcı arasında uzlaşmaya varmak amacıyla ‘plea bargaining‘ denilen bir pazarlık yapılır. Yargıç, savcı ile savunma avukatları arasında yapılan anlaşmaları onaylama yetkisine sahip değildir. Bunun yerine yargıcın görevi soruşturmayı suçun ve olayların oluşu ve şartları çerçevesinde değerlendirmek ve adil bir karar vermektir. Kod Napolyon’da böyle bir pazarlık sistemi yoktur. Amerikan ceza yargılamalarında çok sayıda hukuki manevra, devletin ve sanığın haklarının korunması esası üzerine dizayn edilmiştir. Amerikan sistemi çekişmeli bir yargılama düzenlemesi içinde, bireylerin ve devletin haklarını dengeleme esası üzerine kuruludur. Sistem bir suç hakkında bütün tarafların katılımıyla gerçeği bulmaya çalışır.

Kod Napolyon sisteminde yerel düzeyde yargılama yetkisi ve görevi olan alt mahkemeler, bunların üzerinde olan ve temyiz mahkemesi görevi yapan bir tek üst/yüksek mahkeme, bazı ülkelerde istinaf görevi yapan ve alt mahkemeler ile üst mahkeme arasında bulunan istinaf mahkemeleri vardır. Yine bazı ülkelerde idari uyuşmazlıklarla görevli olan idare mahkemeleri mevcuttur. Yerel mahkemeler, uyuşmazlıkların türüne göre iş mahkemesi, aile mahkemesi, tüketici mahkemesi,  asliye hukuk mahkemesi, sulh hukuk mahkemesi, ağır ceza mahkemesi, asliye ceza mahkemesi, sulh ceza mahkemesi gibi mahkemelere ayrılırlar. Bazı ülkelerde yasaların anayasaya uygunluğunun denetimini yapan anayasa mahkemeleri vardır.

Amerikan sisteminde eyalet düzeyinde görev yapan ve gerek özel hukuk, gerekse ceza davalarına ve idari uyuşmazlıklara bakmakla görevli mahkemeler, bunların üzerinde olan eyalet yüksek mahkemeleri mevcuttur. Yerel mahkeme kararları bu mahkemeler nezdinde temyiz edilir. Amerikan Hukuk Sisteminde federal düzeyde görevli bulunan ve Supreme Court/Yüksek Mahkeme olarak isimlendirilen tek bir Yüksek Mahkeme vardır. Sistem “Supremacy of Federal Law/Federal Hukukun üstünlüğü üzerine kuruldur.

Kod Napolyon sistemine yönelik eleştiriler, İngiliz sisteminde olduğu gibi bireysel hakların yeteri kadar güvence altına alınmaması yönündedir. Bu, Lousiana’daki ceza davalarının çoğunun yüksek mahkemeye gitmesinin en önemli nedenidir. Kod Napolyon, İngiliz geleneği olan jüri sistemi ve kendi aleyhine beyanda bulunmama hakkı gibi kavram ve kurumlara yabancıdır.

(DEVAMI BİR SONRAKİ YAZIDA)

 

‘İnsanlar kötüydü, kitaplara sığındım…’ Cemil MERİÇ

EDEBİYATTA SİYASET ÜZERİNE –

Eski Yunanda sözlük anlamı ‘şehir devleti’ olan ‘polis’ sözcüğünden gelen ve kadim bir insani faaliyet olan siyaset, Liberte Yayınları tarafından ‘Siyaset’ adıyla Türkçeye çevrilen Andrew Heywood’un ‘Politics’ isimli kitabında; ‘hükümet etme sanatı’, ‘kamusal işler’, ‘uzlaşma ve mutabakat’, ‘iktidar ve kaynakların dağıtımı’ gibi farklı yönleri ve boyutlarıyla ele alınıp incelenen bir kavram ve kurumdur.

Alman Başbakanlarından Bismark’ın özlü tanımı ile siyaset ‘bilim değil…sanattır.’ Günümüzde bilim olarak kabul edilen ve üniversitelerde ‘siyaset bilimi’ adıyla okutulan siyaset kavramının Bismark tarafından sanat olarak nitelenmesinin Heywood’a göre nedeni: eski Yunan’daki özgün anlamından türetilen klasik tanımına uygun olarak ‘kolektif kararların alınması ve uygulanması yoluyla toplum içinde denetim sağlamayı’ amaçlaması ve bunun da bir ‘hükümet etme/yönetme sanatı’ olmasıdır.

Üzerine çok sayıda inceleme yapılan, kitaplar, makaleler, tezler yazılan, sadece siyasetle eylemli olarak uğraşan kişilerin, yani profesyonel siyasetçilerin ilgi ve bilgi alanı içinde değil, bizim gibi siyaset dışı insanların da öyle ya da böyle ilgi duydukları, ilgi duymasalar dahi salt yönetilen konumunda olmakla etkisi altında bulundukları siyaset; edebiyat gibi, hukuk gibi, ekonomi gibi, sosyoloji, felsefe, tarih gibi başkaca alanların ve disiplinlerin de ilgisiz ve kayıtsız olmadıkları, yani uzak kalamadıkları bir kurumdur. Dahası edebiyatta, başta roman ve hikaye olmak üzere edebi eserler, sinema, tiyatro gibi sanatsal etkinlikler içerisinde, hukuk, ekonomi, sosyoloji, felsefe, tarih gibi temel nitelikteki disiplinlerin eğitiminde ve öğreniminde kullanılabilecek çok sayıda malzeme vardır. Zira edebiyat kimsenin bakmadığı yönden dünya açılan bir penceredir. Edebiyat umuttur, kötü insanların olduğu yerde sığınılacak  en güvenilir yerdir. Albert Camus’nun ‘Nerede edebiyat varsa, orada umut da vardır’, Cemil Meriç’in ‘İnsanlar kötüydü, kitaplara sığındım‘ demesi ondandır.

Ben bu yazıda, yukarıda sözünü ettiğim disiplinlerden sadece edebiyatın siyasete olan ilgisi, bu bağlamda edebiyatta siyaset olgusu üzerinde duracağım. Daha doğrusu çok daha önceleri okuduğum, bu yazıyı ve başkaca yazıları yazmak için yeniden okumakta olduğum Alfred Üniversitesi akademisyenlerinden Henry M.Holland Jr. tarafından edit edilen, Prentice-Hall, Inc. tarafından basılan ve Türkçe çevirisi olmayan ‘Politics Through Literature’, yani ‘Edebiyatta Siyaset’ isimli kitap içinde yer alan ‘An Aristocrat and A Democrat/Bir Aristokrat ve Bir Demokrat-James Fenimore Cooper’, ‘Elitism and Popular Government-Seçkincilik ve Popüler Yönetim-H.G.Wells’, ‘The Fascistic Tendencies of Democracy/Demokrasinin Faşizan Eğilimleri-Sinclair Lewis’, ‘Men Cannot Govern Themselves/İnsanlar Kendilerini Yönetemezler-Feodor Dostoyevsky’, ‘Democracy and Liberty/Demokrasi ve Özgürlük-Ralph Waldo Emerson’, ‘The Value of Middle-Class Politics/Orta Sınıf Siyasetinin Değeri-Aristotle’ isimli seçkilerden, kendime göre ilginç bulduğum James Fenimore Cooper’a ait olan ‘An Aristocrat and A Democrat/Bir Aristokrat ve Bir Demokrat’ isimli yazıyı paylaşmak istiyorum.

1789-1851 yılları arasında yaşayan James Fenimore Cooper, 19. Yüzyılın erken dönemlerinin  önde gelen Amerikalı romancılarındadır. Çok popüler olduğu bir dönemde Amerika’dan ayrılıp Avrupa’ya giden ve yedi yıl orada yaşayan Cooper, o nedenle Amerika’dan daha çok Avrupa’da tanınmış, saygı ve itibar görmüş, bu bağlamda Honore de Balzac, Leo Tolstoy gibi Avrupalı romancılar üzerinde etkili olmuştur.

Reaksiyoner, romantik ve pedogojik bir yazış tarzına sahip olan, yaşadığı dönemin sosyal, siyasal ve dini sorunları üzerine eleştirilerde bulunan, 1834’de yazdığı ‘A Letter to His Countrymen/Kendi Taşralısına Bir Mektup’ isimli eserinden dolayı Amerikan taşralılığına (provincialism) saldırıda bulunduğu iddiasıyla basın tarafından suçlanan, bu suçlamalarla ilgili olarak tazminat davaları açan Cooper, Amerikan roman ve hikaye edebiyatına önemli katkılarda bulunmuştur. Arkasında çok sayıda eser bırakan, ancak Türkiye’de çok fazla tanınmayan, takip edebildiğim ve bilebildiğim kadarıyla başyapıtı olan ‘The Last of the Mohicans/Mohikanların Sonu’ dışında hiçbir eseri Türkçe’ye çevrilmemiş bulunan Cooper’un, diğer önemli romanlarına örnek olarak ‘The Pathfinder/Yol Gösterici’, ‘The Pilot/Pilot’, ‘The Leatherstocking Tales/Deri Çorap Hikayeleri’, ‘The Pioneers/Öncüler’, ‘The Spy/Casus’ verilebilir.

Aşağıda önce editörün ‘Democrats and Antidemocrats-Can Men Govern Themselves?/Demokratlar ve Anti-Demokratlar-İnsanlar Kendilerini Yönetebilirler mi?’ başlığı altında yazdığı sunuş yazısını, daha sonra James Fenimore Cooper’un ‘The American Democrat/Amerikalı Demokrat’ isimli eserindeki ‘An Aristocrat and A Democrat/Bir Aristokrat ve Bir Demokrat’ isimli bölümün Türkçe tercümelerini sizinle paylaşıyorum.

Ama daha önce aristokrasi kavramı üzerine kısa bir açıklama yapmak istiyorum. Hepimizin bildiği üzere, Türkçeye Fransızca ‘aristocratie’ sözcüğünden geçen aristokrasi kavramının etimolojik kökeni Yunancadır. Sözcük Yunancada ‘en iyi’ anlamına gelen ‘aristos’ ile ‘güç’ anlamına gelen ‘kratia’ sözcüklerinden türetilmiştir. Bu bağlamda, aristokrasi, üstün özelliklere, niteliklere sahip olduğu düşünülen seçkin bir zümrenin, devlet idaresini elinde bulundurduğu bir yönetim biçimidir. Platon ve Aristoteles tarafından savunulan ve onların sayesinde siyaset bilimine ve düşüncesine dahil olan bu yönetim anlayışının esası; herkesin çıkarlarının adil biçimde korunabilmesi için, halkın, ahlaklı ve aydın sınıfı temsil eden ve üstün özelliklere sahip bulunan bir zümre tarafından yönetilmesi düşüncesine dayanır.

Okuduğunuzda da göreceğiniz üzere, kaleme aldığı yazısında James Fenimore Cooper, demokrasiden daha ziyade aristokrasiye taraf olan bir görüş ve düşünceye sahiptir. Kanımca bunda etkili olan en önemli husus, Copper’un kendi memleketi olan Amerika’nın aristokrasiyi reddetmesi, bu yönetim şeklinin karşısına demokrasiyle çıkması, Copper’un uzunca bir süre Avrupa aristokrasisinin merkezi konumunda olan Fransa’da yaşamış ve inceleme yapmış olmasının etkisiyle, Amerikan demokrasisine karşı duyduğu ve geliştirdiği tepkidir.

Bu konuda ilginç olan bir diğer husus, 1789 Fransız İhtilali sırasında Fransa’da yargıçlık yapan, aristokrasiyi savunan ve esasen kendisi de aristokrat olan, ihtilale karşı çıkan ve salt bu nedenle inceleme ve araştırma yapmak üzere Fransa’yı terk edip Amerika’ya giden, oradaki inceleme ve tespitleri sonrasında, hem kendi alanında, hem de demokrasi konusunda bir başyapıt ve referans kitabı olarak kabul edilen ‘Amerikan Demokrasisi’ isimli kitabı yazan Alexis de Tocqueville’in,  James Fenimore Copper’ın aksine, aristokrasi yerine Amerika temelinde ve özelinde demokrasiyi övmesi ve hatta kutsamasıdır.

Bir girişten sonra şimdi Henry M.Holland, Jr’ın ilginç sunuş yazısını ve James Fenimore Cooper’ın aristokrasi ile demokrasiyi karşılaştıran çarpıcı yazısını okuyalım.

DEMOKRATLAR VE ANTİ-DEMOKRATLAR – İNSANLAR KENDİLERİNİ YÖNETEBİLİRLER Mİ?

‘Dünya’ diyordu Başkan Kennedy ve şöyle devam ediyordu: ‘yarısının köle ve yarısının özgür kalmasına tahammül edemez.’  Başkan Kennedy bunu söylemekle, insan mutluluğu ve ilerlemesi ile ilgili temelde farklı olan görüşlerin varlığına dikkat çekmek istiyordu. Bireysel bütünlük içindeki herhangi bir görüş nihai olarak sosyal iyiliğe dayanır. Diğer bir görüş, insanın kolektivist bir devlette, toplam insani istekler ve arzular için sorumluluk üstlenmeyi gerektiren bir siyaset içinde daha tam olarak gelişebileceğini ileri sürer. İnsan doğası ve siyaseti hakkındaki bu iki görüşe genellikle adını veren yaklaşım demokrasi ve otoriter rejimdir. Demokrasi savunucuları, demokratik yönetimde insanlar hakkındaki belirli temel kabulleri haklılaştıran bir inancın/bağlılığın varsayıldığına inanırlar. Bu husustaki birinci varsayım, bireylerin statülerine ve yeteneklerine bakılmaksızın, siyasal denetim sorumluluklarını paylaşma hakkına sahip olmalarıdır. Onlar, özgür konuşmanın özgür insanları ifade ettiğini ileri sürerler. Özgür tartışma, insani faaliyetlerin düzenlenmesinde yüksek derecede esnekliğe ve denetime izin verir. İnsanlar kendi farklılıklarını tartışmaya istekli olduklarında ve her biri kendisi ve kendisinin çıkarları hakkında karşılıklı bir görüşe sahip bulunduğunda, çok büyük bir olasılıkla bir anlaşmaya ulaşırlar. Siyasal olarak doğru ya da yanlış olan mutlak standartlar, insanların bu şekilde hareket etmemelerinden bu yana mevcuttur, insanlar hangi politikaların kendi desteklerini hak ettiğini, sadece tartışma ve uzlaşma ile keşfettikleri için popüler, yani herkes tarafından sevilen bir yönetime ihtiyaç duyarlar. Ve son olarak, demokrasiye inananlar siyasetin sınırsız amaçlı bir araç olduğu konusunda ısrar ederler – ki bu, insanların devletin dışında pek çok grup içinde tatmin edici birliktelikler ve bağlılıklar bulması demektir.

Demokrasiyi inkar edenler, onun ihtiyaçlara ve insanların eğilimlerine uygun olmadığını söylerler. Demokrasinin günlük davranışları anti-demokratlara, demokratik idealin anlamsızlığını diğer başka bir şeyin olduğundan daha çok ortaya koyması olarak görünür.  Onların görüşüne göre, demokratik devletlerin politikaları hatasız şekilde insanların ebediyen özgürlükten kaçmaya çalıştıkları ve o nedenle kararlar için sorumluluğu liderlerine aktardıkları yönündedir, bu aynı zamanda hükümet için gerekli olan popüler rıza mitine de uygun düşen bir bağımlılıktır. İnsanlar bu şekilde hareket ederler, çünkü bu, onların kendilerini daha uzun süre biraz daha büyük, biraz daha anlaşılır ve organize amaçlı tanımlamalarını tatmin eder. Esasen çoğu insan içgüdüsel olarak hiyerarşi ve disiplin ilkelerini kendi refahlarını ve siyasal güçlerini azamileştirmenin en etkili yolu olarak kabul eder. İnsanların özgürlükten ve otoriteyi istemekten korkmalarından bu yana, demokrasi eleştirileri insan doğasının pek çok kişinin menfaatlerine olan birkaç kişi tarafından yönetilen bir devletin kurulmasına ihtiyaç duyulduğu düşüncesine dayanır.

Aşağıdaki seçkiler, demokrasinin beklentileri ve sorunları üzerine olan birkaç görüşü örneklendirmektedir. Yerlilerin ve hudutlarda yaşayan insanların hikayeleriyle tanınan James Fenimore Cooper, ‘The American Democrat/Amerikalı Demokrat’ isimli eserinde yer alan yazısında, merkezi bir demokrasi anlayışına sahip aristokratlar ve demokratlar arasındaki mizaç farkına işaret etmektedir. Bu eserin argümanı olan doğal aristokrasinin demokrasi geleneğiyle uygunluk içinde olması, H.G.Well’in Dünya Savaşları arasındaki zaman diliminde Britanya politikasının hüsranını anlatan ‘The New Machiavelli/Yeni Makyevelli’ isimli romanında ileri sürülmüştür. Sinclair Lewis’in ‘It Can’t Happen Here/O Burada Olamaz isimli romanındaki sahnede tasvir edildiği gibi, depresyon sırasında Amerika’daki demokrasinin sadece refahta işlevsel olduğuna inanan bazı insanlar vardır. Bu onlara demokrasinin ekonomik kıtlık ve çöküş zamanlarında, kişisel açlık ve kendini koruma yönünden insani dürtü ihtiva etmek hususunda aciz olduğu ve dolayısıyla demokrasinin faşizm yönünde dejenere olacağı veya demagogların avına düşeceği şeklinde görünür.

Dostoyevski’nin ‘The Brothers Karamazov/Karamazov Kardeşler’ isimli romanından seçilen bölüm, edebiyatın herhangi bir başka yerinde bulunan demokratik idealin en güçlü eleştirilerini içerir. Bu güçlü kıssa, yani ifade edilmek istenileni benzetme veya kıyas yoluyla anlatan sözler, İsa’nın dünyaya dönüşünü ve insanlara katlanamayacakları bir özgürlük verdiği için onu suçlayan Büyük Engizisyoncuyla karşılaşmasını resmeder. Engizatör, insanların düzen ve otorite ilkelerinin kendilerine dayatılmasına ihtiyaç duyduklarını ileri sürer. İnsanlar, Hıristiyan Kilisesi gibi bir güç kurumunun kendilerine yol göstermesini kabul ettiklerinde, aradıkları emniyete sahip olurlar. Büyük Engizasyoncu’nun argümanları, demokratik inancın insanların kendilerini yönetebilmelerinin kesin olarak inkar edilmesini temsil eder.

Çok sayıda insan, en iyi yönetimin insanların ihtiyaçlarına ve beklentilerine en yakın şekilde uyan yönetim olduğuna inanır. Ralph Waldo Emerson, demokrasinin en iyi yönetim şekli olduğunu düşünür, çünkü hatalarına ve eksiklerine rağmen demokrasi, insanların kendi özgürlüklerini elde etmelerine yeteri kadar fırsat ve imkan verir. Yunan düşünürü Aristotle, siyasal düzen için toplumdaki grupların hangi dayanıklı temel birleşimi sağlamaları gerektiğini tespit etmek amacıyla çok sayıda şehir devletinin anayasaları üzerinde çalışma yapmıştır. O kendi klasik çalışması olan ‘Politics/Siyaset’ isimli eserinde, azami özgürlüğün ve şehir devletlerinin dayandığı düzenin, ancak büyük bir orta sınıfın varlığıyla sağlanabileceği sonucuna ulaşmıştır, çünkü bu sınıf ılımlı/mutedil politikalara ve programlara destek vermeye eğilimlidir.

BİR ARİSTOKRAT VE BİR DEMOKRAT

Biz gerçek anlamları çok fazla dikkate alınmayan aristokrat ve demokrat sözcüklerinin çok fazla kullanıldığı bir çağda yaşıyoruz. Bir aristokrat, bir ülkenin siyasal gücüne sahip bulunan birkaç kişiden birisidir; bir demokrat, çok sayıdaki insanlardan sadece biridir. Bununla birlikte bu sözcükler, yönetimin aristokratik veya demokratik biçimleriyle meşgul olanların uygun şekilde uyguladıkları olumlu nosyonlardır. Bu tür insanlar, gerçekte ve mutlaka, ne aristokrat, ne de demokrat değildirler, ama işte öylesine bir görüş içindedirler. Oysa demokratik bir yönetimin üyesi olan kişi aristokrat bir önyargıya veya tersine sahip olmalıdır.

Alışkanlıkları ve görüşleri itibariyle centilmen/beyefendi olan bir insana aristokrat olarak çağrıda bulunulması için, bu kişinin şartların kötüye kullanılmasından ve dünyanın olduğu kadar yönetimin gerçek ilkelerine ihanet etme cehaletinden uzak olması gerekir. Her bir kişinin kendi masum eylemlerinin ve birlikteliklerinin efendisi altında olmadığı belirli bir özgürlük bulunmalı, kişi içten içe demokrat olmalı, gerçekten bir denetim hakkını üstlenmek için ne hukuka, ne de ahlaka dair alışkanlıklar üzerinden emretmeye başvurmamalıdır.

Bazı insanlar bir demokratın sadece çoğunluğun sosyal, zihinsel ve ahlaki düzeye sahip olmasını arayan birisi olduğunu, bir defa da olsa bütün insanların arıtılmaktan, eğitilmekten ve bir sınıftan tat almaktan dışlanmış bulunduğunu hayal ederler. Bu insanlar demokrasinin düşmanıdırlar, demokrasiyi hep beraber onlar uygulanamaz kılarlar. Onlar genellikle, kendi birlikleri ve alışkanlıkları yönünden büyük tutuculardır, onlar aynı zamanda herhangi bir şekilde üstün bir doğaya sahip olduklarını idrak etmekten de yoksundurlar. Onlar, gerçekte ve ilke olarak aristokrattırlar, onun için tam olarak bunun tersi olan bir gösteriş üstlenirler; onların bütün duygularının ve argümanlarının çalışmasının zemini kendileri olmak üzerinedir. Bu amaç, her bir insanı kendi eylemleri üzerinde efendi olarak bırakmak olan bir özgürlük niyeti, kalıtsal şan ve şerefin inkarı olmamakla birlikte, bunun gereksiz ve gayri adil olduğu hususu gerçektir, ancak bu uygarlığın kaçınılmaz sonuçlarının inkar edilmesi de değildir.

Diğer meselelerde olduğu gibi, bunda da davranışın yegane kuralı Tanrı’nın kanunudur. Her insan kendisine yapılmasını istemediğini başkasına yapmamalıdır. Ayrımsız birliğin büyük savunucuları bir sorunu ortaya koyduğunda, onun kendi refakatçilerinin ve alışkanlıklarının ona emretmesine başvuruda bulunmadan tiranlığa ilk önce onun direnmesi gerekir; esasen bu gibi meselelerde, genellikle kendilerinden daha iyi durumda olanları en gürültülü şekilde yeren ve kendi iddialarını sürdürmekte en katı olanlar hayal içindedirler. Esasen, sosyal ilişkilerde kural olarak kim başkalarının gösteriş sorunlarına eğilimli ise, o kendisinin işgal ettiği pozisyondan bilinçli şekilde en fazla kuşku içindedir; o nedenle, o çok iddialı şekilde inkarı etkilemeyi inşa etmek suretiyle kendi kıskançlığının görülmesine izin verecektir. Hareket tarzları, eğitim ve arınma pozitif şeylerdir ve bunlar beraberinde yüksek keyifler yaratan masum tatları getirirler; ve bu, maliklerin kendi tutkularını inkar etmeleri kadar gayri adildir. Bu aynı zamanda, daha az şanslı olanın zamanı geçirirken adanmak yerine atletik gülünçlüklerde ısrarlı olması, anlamadığı bir dilde söylenen zevk almadığı bir operayı dinlemesi gibi bir şey olur.

Buna rağmen demokrasi, mümkün olduğu kadar haklarda eşitlik demektir; ve sosyal eşitliğin popüler kurumların şartı olmasını iddia etmektir, sonrakinin uygarlığı örseleyeceğini varsaymak, alternatifi bütün topluluğun en alt düzeye doğru azalması olan hiçbir şeyin bütün insanlığın keyiflerin ve arınmanın en yüksek standardına yükselmesinin imkansız olmasından daha fazla aşikar değildir, Bu noktadaki tüm sıkıntı, insanları anlayamadıkları niteliklerin sahibi yapmaktaki güçlüğün mevcudiyetidir. Biz hepimiz, kendimizle, kendi altımızdakiler arasındaki farkı algılayabilecek durumdayız, ancak bizimle, bizim altımızdakiler arasındaki fark sorun haline geldiğinde, biz sahip olduğumuz münasip hiçbir kavramın değerini takdir edemeyiz.  Bu aşikar zorlukla yüz yüze gelmek, esasen ifade edilmiş olan emniyetli ve adil yönetim kuralının var olmasındandır ya da bunlar masum oldukları ve başkalarının haklarını kendilerinin eşit şekilde yargılamasına zarar vermediği sürece, herkesin kendi birlikteliklerinin ve alışkanlıklarının rahatsız edilmemiş olan yargılamasına izin vermesindendir. Bunu kurumların bağımsız olarak ve sonrakinin istisnasıyla sosyal ilişkinin kendisini düzenlemesi takip eder, bunlar, bunların ötesindeki hiçbir doğal, hiçbir yapay avantajı elinde tutmadıkları sürece mülkiyet hakkından ve genel uygarlıktan ayrılmazlar.

Bir demokraside, insanlar en yüksek şansları elde etmek için toplumdaki ulaşılabilir en yüksek yerleri hedeflemekte tam olarak özgürdürler; ve bir bütün olarak soylu duygunun söylediği gibi, bu açıkça değersiz olurdu, ırkın bütün liberal kazanımları ve yüce duyguları kaydedilmiş iken, para için olan aşağılık rekabetin tek başına özgür olması, bir demokrat inkarıdır. Bu tür bir itiraf bir defa olduğunda, sistemin aşağılık bildirgesi hiçbir şey değil iken, onun meyveleri sadece cehalet ve basitliktir.

Her ne kadar sıradan alışkanlıkları ve zevkleri fiilen özdeş ise de, demokrat bir centilmen/beyefendi pek çok önemli incelikleriyle aristokrat bir centilmenden/beyefendiden farklı olmalıdır. Onların ilkeleri farklılık gösterir; ve bu nedenle onların konumları az bir derecede de olsa ayrıdır.  Demokrat herkesin hakkının iktidara dahil olmasını, genel duygularında daha fazla liberal olmayı, kendi içinde üstün bir niteliğin bulunmasını kabul eder; ancak bunu daha çok kendi adamları/yandaşları için uygun bulur, o kendi vazgeçilmez kişisel alışkanlıkları gibi, kendi bayağı bağımsızlığını gururla sürdürür. Onu hanedana ait despotluğu tahtından indirmeye teşvik eden aynı ilkeler ve yiğitlikler, onu aynı zamanda bayağı bir tiranlığa direnme hususunda da teşvik eder.

Bununla birlikte, onu alışkanlıklarının bağımsızlığını sürdüren bir aristokrat olarak varsaymaktan daha fazla ortak hata ve daha çok sermaye yoktur; demokrasi için çoğunluğu kontrol etmeyi ileri sürmek, sadece hukuk meselelerinde anlamlı ve önemlidir, örf, adet ve geleneğe ilişkin meseleler yönünden ise bu önemli ve anlamlı değildir. Demokrasi kurumunun en fazla amacı olan husus, kişisel özgürlüğün uygulanabilirliğindeki son noktadır ve aksinin onaylanması amacın araçlara kurban edilmesidir.

O nedenle, bir aristokrat sadece pozitif kurumlar tarafından kendi özel imtiyazlarını kuvvetlendirmeyi, bir demokrat ise her şeyde serbest rekabeti isteyecektir. Bununla birlikte, demek gerekir ki, sonuncusu bu rekabetin hiçbir şeye öncülük etmesini varsaymaz, bu araçların herhangi bir amacın referansı olmaksızın işe alınmasını öngören bir varsayımdır. O kendi haklarını en iyi şekilde koruyan ve sürdüren safkan demokrattır ve hiçbir hak, kendi zamanının istisnalarından olan mantıksız ve cahil insanların istilasına oranla  yetiştirilen/münevverleştirilen bir insandan daha değerli olamaz.

ALANYA GÜNCELERİ

Ne zaman bunalsam, sıkılsam Ankara’dan, fiziksel ve ruhsal yönden detoksa ihtiyaç duysam, koşar Alanya’ya gelirim. Alanya’nın doğasını, sessizliğini, sakin, telaşsız, kendi halinde, mütevazı insanlarını seviyorum. Yoğun, yorucu ama keyifli geçen günlerden sonra Alanya’ya onun için geldim. Her mevsimi, her anı güzeldir Alanya’nın, ama en çok Nisan’ı, Mayıs’ı, Eylül’ü, Ekim’i ve hatta kışı çok güzeldir.

Salı günü sabah erkenden yola çıktım. Altmış yıl önce vefat eden anneannemden miras kalan ve bizim Karayolları Genel Müdürlüğü’nün kamulaştırması üzerine varlığını öğrendiğimiz taşınmazların ferağ işlemleri için Karayolları Konya Bölge Müdürlüğü’ne gittim. Hak işte. Helal mal. Ondan olsa gerek hiç kaybolmuyor. Senin haberin olmasa da, ilgin, bilgin olmasa da hakkın olan şey bir gün gelip seni buluyor.

Karayolları Konya Bölge Müdürlüğü’ndeki işimi bitirdikten sonra, iki değerli meslektaşımla, Turgay Bilge ve Hasan Özen ile buluştum. Adliye Sarayı’nın bahçesinde çay içtik birlikte. Güne dair şeyler üzerine, siyaset üzerine konuştuk. Sonra yeniden çıktım yola. Çocukluğumun geçtiği Seydişehir’de mola verdim. İlçenin ortasındaki meydanı, meydandaki çarşıyı dolaştım, oradaki bir kahvede oturdum çay içtim. Keyifli bir yolculuktan sonra gün inerken geldim Alanya’ya.

Burada hem çalışıyor, hem dinleniyor, hem de kendimi dinliyorum. Bazen Alanya’daki, bazen Mahmutlar’daki kafelerde oturup çay, kahve içiyor, bazen kır kahvelerine gidip doğayla, toprakla, ağaçlarla, çiçeklerle, çayırla, çimenle arkadaşlık ediyorum. Evin önündeki bahçeyi suluyor, ayaklarımı toprağa basıyor, bedenimde birikmiş elektriği boşaltıyorum.

Mesela geldiğim günün ertesi günü, yani Çarşamba günü her zaman olduğu gibi sabah yine erkenden kalktım, kahvemi içtikten sonra beş kilometre yürüdüm. Sonra eve geldim, bahçeyi suladım. Duş aldım. Kaledeki Yamaç Kafe’ye gittim, kahvaltı yaptım. Günlük gazeteleri alıp eve döndüm.

Gazeteleri, özellikle Hürriyet Gazetesi’nin eki Kelebek’teki Gülben Erben’in edebiyatımızın seçkin temsilcilerinden yazar Gülten Dayıoğlu ile yaptığı röportajı okudum. Hukuk öğrenimini yarıda bırakan, sonrasında öğretmen olan ve daha çok çocuk edebiyatı üzerine yazan Gülten Dayıoğlu, kimileri için dayanılmaz bir ağırlık, kimileri için dayanılmaz bir hafiflik olan yazar olmak üzerine şunları söylüyor: “…Öğle yazarlar var ki üç kitapla kartvizit bastırdılar. Hemen olsun istiyorlar ama hemen olmuyor. En beğendiğim yazar da bile itici bir kibirle karşılaştım. Çok kötü oldum. Hepimizin kusuru var. Yontula yontula yaşamayı öğreniyoruz.”

Ne yazık ki öyleleri var. Hemen her konuda, hem haddini, hem de kendini bilmeyen o kadar çok insan var ki! En yazar, en avukat, en savcı, en hakim, en asker, en gazeteci, en siyasetçi, en müdür, en genel müdür, en başkan. Say say bitmez. Peki neden? Gülten Dayıoğlu söylüyor nedenini: “ülkemizde öğretim var, eğitim yok.”  Kent kültürüyle değil, kasaba kültürüyle çağdaşlaşmanın, yani hazin çağdaşlaşma hikayemizin bizi getirdiği yer ne yazık ki burası. Çok şey olduk, Levent Gültekin’in dediği gibi “Atatürkçü olduk, Alevi olduk, solcu olduk, – sağcı olduk, dindar olduk – ama insan olamadık.” Adam olamadık yani. Zira adam olmak öğrenmekle değil, eğitilmekle ilgili bir şey, üslupla ilgili bir şey. İyi eğitilmediğimiz için çoğumuzun üslubu yok ya da bozuk. Bir insanın iyi eğitilmiş olup olmadığını anlamak mı istiyorsun, üslubuna bak. Neden mi? İnsanı insan yapan, adam yapan üsluptur da ondan. Marka giymeyi, giyinmeyi, iyi lokantalarda yemek yemeyi, lüks kafelerde oturmayı, beş yıldızlı otellerde ya da yurt dışında tatil yapmayı, en iyi arabalara sahip olmayı öğrendik, ama üslup sahibi olmayı ne yazık ki öğrenemedik bir türlü. Doğru dürüst eğitilmedik çünkü. Kasaba kültürüyle de bu kadar oluyor. Mevzu derin! Onun için bu mevzuyu burada bırakalım ve Alanya Güncesi’ne devam edelim.

Aynı gün, yani Çarşamba günü ikindine doğru Mahmutlar’daki kafeye, Hancı’ya gittim. Gün batıncaya kadar oturdum orada, Avukatlık Hukuku ile ilgili kitabım üzerinde çalıştım. Ve gün bitti.

Bir sonraki gün, yani Perşembe günü, yani Mayıs’ın on birinci günü,  sabah yine erkenden kalktım, yürüdüm, yürüdüm, çok uzun yürüdüm. Eve geldim, sabah kahvemi içtim. Sonra çay yaptım kendime. Evin üst balkonunda oturdum, bir yandan çayımı yudumladım, diğer yandan denizi, Akdeniz’i seyrettim. Sonra Gazipaşa yolu üzerindeki bir kır kahvesine gittim. Günlük gazeteleri okudum orada. Kır kahvesinin sahibiyle sohbet ettim. Eve döndüm, çalıştım biraz. Akşamüzeri Alanya’ya indim. Sahilde, limanın yanındaki kafelerden birisinde oturdum. Sağı solu seyrettim, kafamı boşalttım. Zaman hızla akıp gitti. Akşam ilerledi, gece oldu. Eve döndüm. Ve gün bitti.

Bugün günlerden Cuma. Sabah kahvemi, sonrasında demlediğim çayı içtim afiyetle. Günlük haberleri okudum internetten. Hepsi can sıkıcı şeyler. Psikologlar, ruh sağlığınızı korumak için iyi haber kaynaklarını arayın, iyi haberleri okuyun, iyi haberleri dinleyin diyorlar. Doğruda diyorlar. Ama iyi haber yok ki, iyi haber kaynağı olsun. Onun için çoğumuzun ruh sağlığı ne yazık ki iyi değil. Çok yorucu bir ülke oldu Türkiye. Hepimiz yorgunuz. Gündem yorgunuyuz. Her şey yoruyor bu ülkede insanı. En çok da insanlar ve ilişkiler yoruyor. Enis Batur’un “Yordu bütün yıl bizi işler ve ilişkiler: Buraya ondan geldik. Korkmuştuk korkularımızdan, coşkularımızdan bıkmıştık, ne yavaşlıyor ne de hızlanıyordu çarklar, kimseye rastlamıyorduk, kendimize bile: Buraya ondan gelmiştik.” demesi ondandır. Benim zaman zaman Ankara’dan kaçıp Alanya’ya gelmem de ondandır, yani kendime rastlamak içindir.

Zira hayat, yaşadığımız hayatlar, bize hem başkalarının, hem de kendimizin ne olduğunu, dahası başkalarından daha çok kendimize rastlamayı öğretir. Bunu bizzat yaşayıp öğrendiğimizde, kendimize rastladığımızda, başkalarını ve kendimizi tanıdığımızda, bin farklı yerden bir farklı yöne doğru düşünsel ve duygusal olarak zorlanmaya başlarız. Çünkü sorgulama denilen şey, bir bakıma insanın kendisine rastlaması olan şey, insanın hayatı, hayatını sorgulaması her zaman zorlar ve yorar insanı. Ama hayat, hayatımız bize gerçekleri öğreten, düşünmeyi öğreten, sorgulamayı öğreten, kendimize rastlamayı öğreten, düşündüğümüz şeyleri sonra bir daha düşünmeyi öğreten en bilge öğretmendir. Hayatımızı yönlendiren hikaye her ne ise, o hikaye üzerinde fikri olmayanlar, söz hakkı bulunmayanlar, onu yeniden anlatma, yeniden düşünme, hayatı ve kendisini sorgulama, sonra bir daha sorgulama yetisine, zaman ve koşullar değiştikçe onu değiştirme gücüne sahip olamazlar. Mevzu derin! Onun için Ahmet Muhip Dranas’ın “Olvido”da dediğini, yani “Ey unutuş! Kapat artık pencereni..” diyelim, penceremizi kapatalım, unutalım bunları bir süre ve yeniden yaşadığımız güne dönelim.

Gün ilerledi. Sabahın tatlı serinliğinin yerini öğlenin güneşi aldı. Ben de güneşin sıcaklığını hissetme hakkımı, çiçekleri koklama hakkımı, çimlere, toprağa basma hakkımı kullanmak için evin bahçesine indim. Bu hakkımı kullandım bolca. Bahçeyi suladım. Ağacından yenidünya kopardım ve yedim afiyetle. Verdiği nimetler için, beni bugüne de sağ ve sağlam çıkardığı için Tanrı’ya şükrettim. Kitap okudum. Çalıştım biraz. Sonra ılık bir duş aldım ve Alanya’ya indim. Çarşıda dolaştım. Oradaki bir kahvede oturdum. Kahvedeki Alanyalılarla sohbet ettim. Alanyalı şikayetçi, esnaf dertli. Türkiye’nin önemli turizm merkezlerinden birisi olan Alanya’ya yabancı turist gelmez olmuş. Gelenlerin çoğu Ruslar, onlar da eskisi kadar çok değil. Otellerin, motellerin, lokantaların, kafelerin çoğu boş. Ekonomideki bu sıkıntı 16 Nisan’da yapılan referanduma da yansımış. Alanya’da çoğunluğun referandumda hayır demiş olması da bundan dolayı.

Cuma günü akşam yemeğinde oturduğumuz sitenin yöneticisi Ersan Akan’ın misafiri oldum. Ersan Bey’in daveti üzerine Alanya’da mali müşavirlik yapan, Alanya’nın yerlisi, haza beyefendi Süleyman Tok Bey’de masamıza dahil oldu. Alanya’nın sırtını dayadığı dağın eteğinde güzel bir lokantada ağırladı Ersan Bey bizi. O yüksek tepelerden seyrettik ilçeyi, denizi, ilçenin gece ışıklarını. Sonra ay doğdu, dolunay oldu. Ersan Bey’in rahmetli babası Yargıtay 14.Hukuk Dairesi Başkanlığından emekli olmuş değerli bir hukukçu, bilge bir yargıçtı. Rahmetli babamın da arkadaşıydı. Bir kaç kez duruşmada huzurunda oldum. Savunma yaptım. Gecenin geç vaktine kadar oturduk. Babalarımızı yad ettik, babalarımıza dair anıları paylaştık. Hayatımıza girmiş, şurasından burasından hayatımıza karışmış ortak tanıdığımız insanlardan, iz bırakmış insanlardan söz ettik. İçki masası siyasetsiz, siyaset konuşmasız olmaz dedik ve siyasete dair şeyler konuştuk. Keyifli başlayan gün, keyifli şekilde sona erdi.

Bugün Cumartesi. 13 Mayıs 2017. Akşam geç yatınca sabaha uyanmak da geç oldu. Ama öğle de olsa, sabahı, sabahın ortalarında bir saatte yakaladım. Tembellik yaptım biraz. Üst balkonda oturdum kahve içtim. Karşımda deniz yaza hazırlanan güneşin ışıkları içinde. Deniz açıklı koyulu mavilikleri ile sakin bir şekilde, usta bir ressamın elinden çıkmış bir tablo gibi duruyor karşımda. Dalgası yok, öfkeli değil yani. Denizin kokusunu getiren güzel bir esinti var. Öylece oturdum ve uzunca bir zaman denizi seyrettim. Hem deniz, hem de mavi dinlendiriyor insanı. Tatlı bir huzur veriyor.

Sonra kalktım, kendime iş çıkarmak için dolapları karıştırdım. Eskiye, çok eskiye ait birkaç fotoğraf buldum. Bir tanesinin arkasındaki tarih 25 Temmuz 1984. Rahmetli annem, babam ve ben. O an aklıma bir hikaye cümlesi geldi. Selim İleri’ye ait. “Fotoğrafı Sana Gönderiyorum” isimli hikaye kitabında yazmış. “Fotoğrafları sevmem. Hayalinizi çalar; zamanı, insanı ve mekanı dondurur. Size yalan söyler. Duruk görüntü size geçmiş zamanı, sönmüş bir anı geri getirmişçesine yalan söyler. O an geri gelmez asla. Fotoğraflar merhametsizdir.”

Fotoğraflar, eskinin bir anını, özel bir anını resmeden, bir daha hiç geri gelmeyecek bir anı, zihninizden silinmiş bir anı tespit eden fotoğraflar, beni hüzünlendirir her zaman. Ama hiç Selim İleri gibi düşünmemiştim. Aklıma gelip yazınca düşündüm üzerinde. Fotoğrafları sevmem, fotoğraflar yalan söyler demem, diyemem, aksine severim diyebilirim ama fotoğraflar acımasızdır derim. Fotoğraflar gerçekten acımasızdır. Acımasızdır, zira bize bir daha asla yaşayamayacağınız bir anı hatırlatır. Bakarsınız, bakarsınız, içiniz hüzün dolar, gözleriniz nemlenir, “bir zamanlar maziye bak ne kadar şendik” dersiniz. İçinizden, yüreğinizden sıcacık bir şeyler akar gider. İşte öyle, işte böyle bir şey!

Öğleden sonra numaralı gözlük almak için Alanya’ya indim. Gözlüğümü kaybettim çünkü. Aradım, aradım, hemen her yerde, ihtimal dahilinde olan her yerde aradım ama bulamadım. Unutma ihtimalim olan yerlere sordum yok dediler. Devamlı takmadığım, sadece uzun yolda araba kullanırken yardımına başvurduğum gözlüğümü nerede unutmuş isem unutmuşum. Ne yapalım arkadaşlığımız buraya kadarmış. Bana bunca yıl verdiği hizmet için gözlüğüme teşekkür etmeyi de ihmal etmedim, teşekkür ettim. Gözlüğümü bulamayınca gittim yenisini, daha iyisini aldım. Çok da yakıştı. Sadece araba kullanırken değil, her daim takarım artık.

Yeni gözlüklerimle her Cumartesi günü Mahmutlar’da kurulan pazara gittim sonra. Ankara’da da hemen her hafta giderim pazara. Eskiden rahmetli annemle beraber giderdik ve her gittiğimizde kavga ederdik. Neden mi? Annem önce pazarın her yerini dolaşır, fiyatları kontrol eder, sonra alışveriş yapardı. Ben de “sen zabıta memuru musun” diye itiraz ederdim ve bundan dolayı kavga çıkardı aramızda. Şimdi pazara gittiğimde ben de aynısını yapıyorum. Alış veriş yapmadan önce tüm pazarı dolaşıyorum. Fiyatları kontrol etmek için değil ama, pazarın havasını, ambiyansını teneffüs etmek için yapıyorum bunu. Pazar esnafı ile muhabbet ediyorum, alışveriş eden insanları izliyorum. Pazara gitmek, pazar yerinde dolaşmak, beni hem dinlendiriyor, hem de eğlendiriyor. Neler mi aldım pazardan. Domates, salatalık, elma, muz, limon, nane, maydanoz, yaramazlık yaptığımda ağzıma sürmek için acı biber aldım. Domatesin, salatalığın, biberin kilosu iki lira, elmanın, muzun, limonun kilosu dört lira, maydanozun, nanenin demeti bir lira. Yani Alanya çok ucuz. Türkiye’nin bir çok tatil beldesinden çok, çok daha ucuz.

Pazar alışverişinden sonra Mahmutlar’a, Hancı’ya gittim, çay içtim, günlük gazeteleri okudum. Sonra eve geldim ve çalıştım biraz. Bilgisayarımda güncemi yazdım. Bu yazdıklarımı, bundan önce yazdıklarımı, dün değil, bugün değil, yıllar yıllar sonra okuyacak olanlar olursa eğer ve hatta benim hayatta olmadığım bir zamanda okuyacak olanlar olursa eğer, bunları yazarken neler hissettiğimi, neler düşündüğümü, hangi sevinçlerden, hangi acılardan, hangi zorlu sınavlardan geçtiğimi düşünecekler,  beni belki anlayacaklar, belki de anlamayacaklar, belki de neler saçmalamış diyecekler. Ama olsun ben sadece başkaları okusun diye değil, kendim için yazıyorum, kendimi ifade etmek için yazıyorum, kendimi yazıyorum. Okunsam da olur, okunmasam da. Hatırlansam da, anılsam da olur, hatırlanmasam da, anılmasam da olur. Ne diyeyim? Lermantov söylüyor diyeceklerimi. Ataol Bahramoğlu’nun o güzel çevirisinden okuyalım: ‘Hayır, ilgi beklemiyorum ben / Hüzünlü sayıklamalarına ruhumun. / Alışkınım el çekmeye isteklerimden / Eski günlerinden beri çocukluğumun. /  Yazdıklarımdan da bir şey beklemem / Fakat isterim ki yıllar sonra / Kısa, fakat isyancı bir ömürden / Bir iz kalsın onlarda. / Kim bilir, belki günün birinde / Tüm sayfaları hızla geçerken / Takılıp kalacaksınız bu dizelere / Mırıldanarak: ‘Haklıymış gerçekten’ / Belki o sevinçsiz şiir uzun süre / Durduracak üstünde bakışlarınızı; / Bir mezar taşının yol üstünde, / Durdurması gibi yabancıyı’

Ve akşam oldu. Akşamlar hüzünlüdür. Çünkü akşamlar güne veda etme zamanıdır. Akşam her zaman olduğu gibi yine hüzünlü, yine hüznüyle geldi bu akşam.  “Sanıyorum bu gelen hüzünlü bir yaz olacak. Öyle ki bütün akşamlar hüzünlü….” diye boşuna demiyor Turgut Uyar. Kim bilir, belki bu yaz da geçen yaz gibi hüzünlü olur. Belki de olmaz. Dilerim olmaz.

Bugün Pazar. 14 Mayıs 2017. Anneler Günü. Önemli bir gün, anlamlı bir gün. Uyanır uyanmaz rahmetli annem geldi aklıma. Hayalimde yüzünü şekillendirdim. Şekillendirdiğim o yüzü özlemle, şükranla öptüm. Siz siz olun annenizi üzmeyin. Onların hakkı ödenmez çünkü.

Burada, Alanya’da günler hep birbirini tekrar ediyor. Öyle ki, her yeni gelen gün bir önceki günün aynısı. Tıpkı Ravel’in o hep kendisini tekrar eden güzel bestesi “Bolero” gibi.  Kendisini tekrar eden şeyleri sevmem ben. Ama Bolero’yu sevdiğim gibi, Alanya’yı sevdiğimden olsa gerek, burada, Alanya’da kendisini tekrar eden her yeni günü seviyorum. Çünkü kendisini tekrar da etse, burada da günler, Ankara’da olduğu gibi gülümseyerek geliyor, her yeni başlayan şeyin tazeliğiyle geliyor, lirik bir yüzle geliyor. Öyle geldiği için de, şüphe olmadan, üzüntü olmadan, korku olmadan yaşanıyor. Bu da beni mutlu etmeye yetiyor.

Ama bugün hep kendisini tekrar eden geçmiş günlere nazire olsun diye farklı bir şey yaptım. Denize götürdüm kendimi. Henüz tam olarak ısınmamış olan denizin serin ve tuzlu sularına bıraktım kendimi ve yüzdüm biraz. Uzmanların güneşin yararlı ışığından yararlanmak için en uygun saat dedikleri ve tavsiye ettikleri saat olan on ikide, sahilde, kumların üzerinde oturdum ve güneşlendim. Sonra eve gittim. Duş yaptım. Tıraş oldum. Mahmutlar’a, Mahmutlar’daki Hancı Kafeye geldim. Gazeteleri okudum.

İşte böyle! “Ne hoş bir güzelliği vardır; hafif adımlarla, dünyadan gülümseyerek geçenlerin.”  diyor Virginia Woolf. Hafif adımlarla, ama gülümseyerek, ama bir zamanlar birilerinin kalbine ve ruhuna dokunarak, geçtiğim her yerde, yaptığım her işte, bulunduğum her görevde, temas ettiğim her insanda iz ve izler bırakarak ve dahi mütevazi bir şekilde bu dünyadan geçip giderken, Alanya’da geçirdiğim beş güne dair epeyce şey anlattım. Ve hatta bazı ayrıntıları dahi anlattım. “Ayrıntılar yan yana gelince hayat çıkar” diyor çünkü Ahmet Hamdi Tanpınar. Hayat çıksın, hayatım çıksın diye anlattım o ayrıntıları. Ama bazı şeyleri anlatmadım. Neden mi? Selim İleri söylüyor nedenini: “Bir gizem kalmalı. Her şeyle her şeyin arasında bir gizem kalmalı…”

NERDE KALMIŞTIK?

İlk eserim olan ‘Bir Gözyaşı Bir Gülümseme’ isimli kitabımın yayınlanmasından bu yana iki yıl geçti. Bu kitabımda yer alan ‘Hayat Bir Sahnedir!’ isimli en son yazının tarihi 29 Mart 2015. O yazıdan sonra yeni yazılar yazmaya devam ettim ve yazdığım bu yazıları ‘ahsencosar.wordpress.com’ adresli bloğumda yayınladım.

Sadece bloğumdaki bu yazıları yazmakla kalmadım. ‘Fîhi Mâ-Fîh / İçindekiler İçindedir’ adını koyduğum anılarımı yazdım. Üç ciltten oluşan anılarımın birinci cildini yayınladım. Yine Amerikalı siyaset bilimci ve hukukçu John Rawls’a ait olan ve siyaset teorisinde çığır açan bir başyapıt olarak değerlendirilen ‘A Theory of Justice / Bir Adalet Teorisi’ isimli kitabı İngilizceden Türkçeye çevirdim. Her iki kitapta Siyasal/Phoenix Yayınevi tarafından basıldı ve yayınlandı.

Şimdi dördüncü kitabım olan ve yukarıda adresini verdiğim bloğumda yer alan yazılardan derlediğim ve adını  ‘Au Reveoir / Yine Görüşürüz’ olarak koyduğum dördüncü kitabımı yayınlamanın hazırlığı içindeyim.

Aşağıda bu kitap için hazırladığım ÖNSÖZ’ü sizinle paylaşıyorum. Ama ondan önce ‘ne oldu da ben yazar oldum’ sorusunun cevabını vermek istiyorum.

13 Mayıs 2013 tarihinde yapılan Türkiye Barolar Birliği seçimlerinde beni desteklemeyen bir değerli Baro Başkanımız, geçenlerde mobil telefonuma gönderdiği mesajla yayınladığım kitapları istedi benden. Ben de her üç kitabımı imzalayarak kargoyla gönderdim kendisine. Teşekkür etti. Gönderdiğim cevab-i mesajda iyi okumalar diledim ve şunları yazdım: “Bir öğrencisi Sokrates’e, evlenip evlenmemesi konusunda fikrini sormuş. Sokrates, ‘evlen’ demiş ve eklemiş ‘ya mutlu olursun, eğer mutlu olmaz isen filozof olursun’. Beni başkan seçse idiniz bir daha başkan olacaktım. Başkan seçmediniz ben de yazar oldum.”

Evet! Bir daha başkan olamayınca yazar oldum. İyi ki de öyle olmuş. Değil ise yazar olamaz, yukarıda sözünü ettiğim kitapları vakit bulup yazamazdım. Seçimi kaybettiğimde ‘el hayru fî mâ vaka’a’, yani ‘vâki olanda hayır vardır’ demiş ve Tanrı’ya şükretmiştim. Ne diyeyim, ‘kaderde yazar olmakta varmış ve böylesi daha hayırlıymış’ demekten başka.

ÖNSÖZ

Siz değerli okuyucularımın karşısına ‘Bir Gözyaşı Bir Gülümseme’ adıyla yayınlanan ilk kitabımla çıktığımda ‘Au Reveoir’, yani ‘Yine Görüşürüz’ demiştim. Bir bakıma onun devamı olan bu kitap, yeniden buluşmamıza ve görüşmemize vesile oldu.

O günden bugüne iki seneyi aşkın bir zaman geçti. Ayrılık uzun sürdü yani. Ama bu süre içinde ben ‘Bir Gözyaşı Bir Gülümseme’ isimli kitabımın içinde yer alan tarzdaki yazılarımı ‘ahsencosar.wordpress.com’ adresindeki bloğumda yazmaya devam ettim. Ve bu yazılar yeni bir kitap oluşturacak kadar birikti.

Peki, geçen onca zaman içinde ne değişti? Çok şey değişti. Gülten Akın söylüyor nelerin değiştiğini: ‘İnsanlar bir gülü bir senetle / Değiştirmeye alıştılar / İnsanlar başka insanların hayatını / Bir hezaren sandalye midir hayat / Dizip kaldırmaya alıştılar /…/ Yürek arsız otlar gibi ayak altında / Tanımıyor kimse kimseyi / Ve kendini tanımak istemiyor / İnsan tanımazsa kendini / Nasıl var olabilir…’ Var olmaz aslında. Ama onlar var olmayı, insan olmayı bunları yapmak sanıyorlar ve öylece var oluyorlar. Var olsunlar, iyi saatte olsunlar!

Peki, geçen bu kadar zaman içinde biz neredeydik, ne yaptık, ne yapıyoruz? Biz şairin dediği gibiyiz: Yani ‘Biz bıraktığın gibiyiz. Ustalaştık biraz daha taşı kırmakta, dostu düşmandan ayırmakta…’ Evet, tam da öyle bir yerdeyiz. Yani bıraktığınız gibiyiz. Duygularımızla, düşüncelerimizle, fikirlerimizle, şarkılarımızla, türkülerimizle, şiirlerimizle, yaptıklarımızla, yapmadıklarımızla, yapamadıklarımızla aynı yerdeyiz. O günden bugüne kadar geçen zaman içinde, sadece dostu düşmandan, adam olanı adam olmayandan ayırmakta biraz daha ustalaştık.

Elbette olup bitenin, yani yaptıklarımızın hepsi bu kadar ve sadece bunlardan ibaret değil. Başka şeyler de var. Mesela çok sayıda insana bulaşmış olan, iktidar gibi, statü gibi, para gibi, başarı gibi bazı beşeri hırslardan, arzulardan, virüslerden tamamen kurtulduk. Zaten sade olan hayatımızı daha da sadeleştirdik. Onun için hayattaki ve hayatımızdaki az sayıdaki niceliğin, çok sayıdaki niteliği peşinden sürüklemesine izin verdik. Yani ‘sadeliğin asaleti’ denilen şeye ve şeylere, hem önem verdik, veriyoruz, hem de değer yükledik, yüklemeye devam ediyoruz.

‘Hiçbir şeyi çok fazla isteme’ diyor ya Yunanistanlı bilgelerden biri. Biz de artık pek çok şeyi çok fazla istemez ve yapmaz olduk. Mesela geçen zaman içinde öpücükleri, sözcükleri, kucaklamaları, şiirleri, şarkıları çok sayıda insana israf etmedik. Neden mi? Bütün bunlar, bunları hak eden ve edecek olan insanlara kalsın istedik de ondan.

Sağa sola bulaşmadık. Onunla, bununla, şununla uğraşmadık. Ona, buna, şuna karışmadık. Lüzumsuz insanlara zaman ayırmadık. Oturduk işimizi yaptık. Laf üretmedik, iş ürettik. Ayaküstü adam harcanan, adam paralanan, adam yenen ‘beslenme dükkanlarına’ gitmedik. ‘O gider, bu gider, şu gider, dostluk, sen yanı başımızda kalırsın’ dedik ve yanı başımızda kalan dostlarla, yeni edindiğimiz arkadaşlarla birlikte, şarkılar, türküler söylediğimiz, şiirler okuduğumuz yere, yerlere gittik.

Bütün bunları yaparak kendimize daha çok sahip çıktık ve dolayısıyla hem daha çok kendimiz olduk, kendimizle birlikte olduk, hem de kendimizden daha fazla hoşnut kaldık. Bu tam da Michel Foucault’nun dediği gibi bir şey oldu, yani ‘…Ve bu kendi kendine sahip olma eyleminde ortaya çıkan, kendimiz hakkında oluşan anlayışımız da, sadece egemen bir iktidar anlayışı değildir. İnsanın kendisinden dolayı duyduğu bir sevinç, bir mutluluk, bir hoşnutluk deneyimidir. Nihayet kendisine ulaşmayı başarmış olan biri, kendisi için bir mutluluk kaynağı konumundadır’ gibi bir şey.

Böyle yaparak, yani kendimize ulaşmayı başararak, kendimizle yetinerek, kendi işimizi yaparak, kendimizin şarkısını, türküsünü söyleyerek, şiirini okuyarak, kendimizi bizzat kendimiz yöneterek, hemen her konudaki yönümüzü belirledik, kendimizi biraz daha şekillendirdik, biraz daha oldurduk, kendimizi kendi denetimimiz altında tutarak, huzur içinde, sükunet içinde, tam bir iyilik hali içinde yaşadık. Yaşamaya da devam ediyoruz.

Her ne kadar şair, ‘Son kadeh içilmiş, / Son söz edilmişti’ dese de, bize göre daha son kadeh içilmedi, son söz de edilmedi.  Zira bizim ‘Daha gidilecek yerlerimiz var / Şu sohbetini dinler gideriz. / Coştukça şarkılar, türküler, sazlar / Rakı mı, şarap mı, içer gideriz. / Geçse de umudun baharı yazı / Gözlerde kalıyor yaşanmış izi / Kimseler kınamaz burada bizi / Ne varsa hesabı öder gideriz. / Söyleyecek sözü olan anlatsın / İsterse içine yalan da katsın / Yeter ki kendinden, bizden söz etsin / Yalanı doğruyu sezer gideriz. / Neler gördük neler bu güne kadar / Daha gidilecek yerlerimiz var / Bizi buralarda unutamazlar / Kalacak bir türkü söyler gideriz. / Sevgiyle var olduk, sevdik, sevildik / Kavgalara girdik öldük, dirildik / Bir anlam fırını içinde piştik / Anlamlı güzeli sever gideriz.’

İşte! Böyle bir şey! Yani bizim daha gidilecek yerlerimiz, yapacak işlerimiz, söyleyecek türkülerimiz var. Ve dahi bizi buralarda unutmazlar, unutamazlar. Çünkü hem gitmezden önce, hem hadi bana eyvallah deyip giderken bizden geriye kalacak pek çok türkü söyledik de gittik. Ama bir daha dönüp arkamıza bakmadık.

Gelelim size. Yani bu kitapta yazdıklarımızı okuyacak olanlara. Hani şair, ‘Hoş geldin! Yerin hazır. Dinleyip diyecek çok. Fakat uzun söze vaktimiz yok. Yürüyelim…’ diyor ya. Tam da şairin dediği gibi, sizin yeriniz, yani beni okuyacak olanın, dost olanın, dostum olanın yeri hazır. Hoş geldiniz! Mademki dinleyecek, söyleyecek daha çok şey var ve uzun söze vaktimiz yok. O halde yürüyelim, nerede kalmıştık diyelim ve kaldığımız yerden okumaya devam edelim.

V.Ahsen Coşar

ANILARIMDAN BİR SAYFA –  2011-2012 ADLİ YIL AÇILIŞ TÖRENİNDE YAPTIĞIM KONUŞMA

Başta Kanun Hükmünde Kararnameler olmak üzere, günümüzde yaşananlara kısmen de olsa işaret eden 06 Eylül 2011 tarihinde yapılan 2011-2012 Adli Yıl Açılış Töreninde, dönemin Türkiye Barolar Birliği Başkanı olarak yaptığım konuşmanın tam metnini aşağıda sunuyorum.

…/..

Sayın Cumhurbaşkanım,

Sizi Türkiye Barolar Birliği adına, Yönetim Kurulu Üyesi arkadaşlarım adına, kendi adıma sevgi ve saygı ile selamlıyor; 2011-2012 Adli Yılı’nın avukat, hakim, savcı, noter, meslektaşlarımız ile yargı çalışanlarımıza, milletimize, ülkemize, ülkemiz hukukuna yararlı olmasını diliyorum.

Hepimiz için ama özellikle biz hukukçular için anlamlı olan bugünde Yargıtay’ımızın emekli olan Başkan ve üyelerini, Türkiye Barolar Birliği Başkanlarını, avukat, hakim, savcı, noter meslektaşlarımız ile adliye çalışanlarımızı şükran ve minnetle anıyor, ebediyete intikal etmiş olanların aziz hatıraları önünde saygı ile eğiliyor, kendilerine Allah’tan rahmet diliyorum.

“Zamanların en iyisiydi, zamanların en kötüsüydü, hem akıl çağıydı, hem aptallık, hem inanç devriydi, hem de kuşku, aydınlık mevsimiydi, karanlık mevsimiydi, hem umut baharı, hem de umutsuzluk kışıydı, hem her şeyimiz vardı, hem hiçbir şeyimiz yoktu, hepimiz ya doğruca cennete gidecektik, ya da tam öteki yana – sözün kısası, şimdikine öylesine yakın bir dönemdi ki – kimi yaygaracı otoriteler bu dönemin, iyi ya da kötü fark etmez, sadece ‘daha’ sözcüğü kullanılarak diğerleriyle karşılaştırılabileceğini iddia ederlerdi.”

Okuduğum bu cümleler Charles Dickens’ın, arka planı dünya tarihinin en hareketli ve dramatik anlarından birinin, 1789 Fransız İhtilali’nin üzerine kurulu olan, “karanlığın içinde umudu, aydınlığın içinde hüznü yaşayan” iki şehirde, Paris ile Londra’da geçen olayların işlendiği, yanı sıra dönemin son derece trajik toplumsal koşullarının değerlendirildiği “İki Şehrin Hikayesi” isimli romanının başlangıç cümleleridir.

Konuşmama Dickens’dan ödünç aldığım bu cümlelerle başlamamın nedeni, kısmen de olsa bu cümlelerin, hem günümüz dünyasını, hem de ülkemizi anlatıyor olmasıdır.

Sayın Cumhurbaşkanım,

Bilgi, bilişim, iletişim, ulaşım teknolojilerindeki olağanüstü buluşlar, multi-medya ve mikro elektronik alanlarındaki ilerlemeler, ölümcül kimi hastalıkların tedavisinde elde edilen başarılar ile gen teknolojisindeki gelişmeler başta olmak üzere tıp alanındaki yenilikler, buna bağlı olarak ölüm oranlarının gerilemesi, insan ömrünün uzaması, uzay ve uydu teknolojilerinden yararlanma, uluslararası işbirliği organizasyonlarındaki etkili ve olumlu ilerlemeler, insan hakları kavramının küresel düzeyde kabul görmesi, kendi halklarına zulüm eden totaliter rejimlerin birer birer yıkılması gibi hususlar dikkate alındığında, sanırım, zamanların en iyisi yaşadığımız şimdiki zamandır. Bu bağlamda yaşadığımız şimdiki zaman; hem akıl çağıdır, hem aydınlık mevsimidir, hem de umut baharıdır.

Adeta “Dünün Dünyası”nı geri getiren etnik ve mikro milliyetçiliğin tüm dünyada tırmanması, çevre kirliliğinin küresel düzeyde artması, biyolojik çeşitliliğin azalması, çöl alanlarının genişlemesi, uyuşturucu madde kullanımının artması, kimi kriminal ve organize suçların hem ulusal, hem de uluslararası alanda işlenmesi, şiddet ve terörün uluslararası boyut kazanması, kitle imha silahlarının yaygınlaşması, bölgesel krizlerin uluslararası soruna dönüşmesi, İsrail’in yıllardır Filistin halkına yönelik olarak uyguladığı devlet terörü, Somali’de yaşanan, Afrika’nın diğer ülkelerinde de görülen yokluk, yoksulluk, açlık, Ruanda’daki organize katliamlar, Mısır, Suriye, Libya hükümetlerinin kendi halkına yönelik olarak uyguladığı zulüm.

İnsanlık adına utanç verici, gelecek adına umut kırıcı olan bu ve benzeri diğer olayları düşündüğümüzde, herhalde demek gerekir ki, geçen yüzyılda yaşanan iki dünya savaşını, insanlık tarihinin en büyük utançlarından birisi olan Yahudi soykırımını saymazsak, zamanların en kötüsü yaşadığımız şimdiki zamandır. Yaşadığımız şimdiki zaman; hem aptallık çağıdır, hem kuşku çağıdır, hem karanlık mevsimidir, hem de umutsuzluk kışıdır.

Kadim tarih boyunca yaşananların günümüzdeki çeşitlemeleri olan bütün bunlara bakıp da yaşlı dünyamız için Rudolf Kjellen’in deyişiyle “Fransız hanedanları gibi hiçbir şey öğrenmedi, hiçbir şeyi de unutmadı” dememek herhalde mümkün değildir.

Dileğimiz; gerek insanlığın, gerekse her kademede yönetme mevkiinde olanların, yaşanan bütün bu kötü şeylerden ve olumsuzluklardan gerekli dersleri çıkarmaları, her zaman, her yerde ve her koşulda, her şeyin en iyisine, en güzeline layık olan insanlara ve insanlığa bundan böyle güzel şeyler yaşatmalarıdır.

Sayın Cumhurbaşkanım,

Türkiye’de de “zamanların en iyisiydi, hem akıl çağıydı, hem aydınlık mevsimiydi, hem de umut baharıydı” diyebileceğimiz şeyler, iyi şeyler oldu, oluyor. Bu bağlamda benim ve benim yaşımdakilerin ilk kez tanık olduğu enflasyonun ve faiz oranlarının tek haneli rakamlarla ifade edilmesi, ekonomik büyümenin iki haneli rakamlara yaklaşması, bütçe açıklarının Gayri Safi Milli Hasılaya olan oranının düşmesi, dünyanın gelişmiş ekonomilerini olumsuz yönde etkileyen 2008 krizinin Türkiye’yi fazlaca etkilememesi, son zamanlarda yavaşlamış olmakla birlikte Avrupa Birliği standartlarına uyum sağlanmasında mesafe alınması, işkencenin nerede ise sıfırlanması, genel sağlık sigortasının uygulamaya konulması, aile hekimliği sisteminin kurulması, koruyucu sağlık, tedavi ve bakım hizmetlerinin yaygınlaştırılması, sosyal güvenlik kurumlarının birleştirilerek sigortalılar arasında norm ve standart birliğinin sağlanması, yeni Ticaret Kanunu’nun, Borçlar Kanunu’nun, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun kabul edilmesi, cemaat vakıflarına ait mülklerin sahiplerine iade olunması, yargı alanında kısmen de olsa iyileştirmeler yapılması, siyaset kurumuna demokrasi dışı müdahale girişimlerinin bertaraf edilmesi gibi iyi şeyler, yapılmış önemli hizmetler var.

Bütün bunlardan dolayı yasama ve yürütme organları başta olmak üzere emeği geçen herkese teşekkür ediyoruz.

Sayın Cumhurbaşkanım,

Türkiye’de iyi şeyler oldu, oluyor, ama iyi olmayan şeyler, dünden bugüne çok değişmeyen şeyler de oluyor. İyi olmayan, hatta kötü olan, vahim olan, insan olarak, yurttaş olarak, toplum olarak canımızı yakan şeyler de oluyor.

Bunların en başında terör geliyor. Terörü, insanlara duyulan sevgi üzerine temellendiren Lenin ve onun çok sayıdaki ardılından epey önce, yeryüzünde adaletin derhal egemen olmasının gerekli olduğuna inanan ve kendilerini bu idealden sadece birkaç hainin ayırdığını düşünen Saint-Just ve Robespierre olmuştur.

Dünyanın hemen her yerinde terörün başvurduğu yöntem, izlediği yol, ulaşmak istediği hedef aynıdır; terör örgütünü ve bu örgütün eylemlerini devletin, devletin meşru güçleri ile halkın karşısına koymak suretiyle hukuksuz bir toplum kurmaktır. Güvenlik hakkını, yaşama hakkını, iç barışın sürdürülmesini, sivil ve siyasal özgürlükleri, yani hukukun bireylere, yurttaşlara, meşru iktidara verdiği görev, yetki, hak ve yükümlülüklerin hepsini ortadan kaldırmak için teröristler, insanların öfkesine, sevgisizliğine, kitlenin yarattığı deşarja ve ilkel şiddete başvururlar.

Bu yola başvuranlarla mücadele etmek devletin asli görevi, devlet olmanın, devlet olarak egemenlik hakkına sahip bulunmanın gereğidir. Gerek bu mücadele, gerekse güvenlikle ilgili olarak alınacak önlemler konusunda yurttaş olarak, kurum olarak duyarlı ve hukukun çizdiği sınırlar içerisinde kalmak koşuluyla üzerimize düşen her türlü görevi yapmaya hazır olduğumuzu özellikle belirtmek isteriz.

Yine belirtmek isteriz ki, meşru dil ve yöntemleri kullanmak yerine şiddete başvuranlara, başta yaşama hakkı olmak üzere diğer bütün hak ve özgürlükleri yok sayanlara karşı mücadele etmek, sadece devletin, devletin güvenlik güçlerinin görevi ve yükümlülüğü olmayıp, hepimizin ortak görevi ve yükümlülüğüdür.

Bütün bu nedenlerle ve Türkiye Barolar Birliği olarak, Türk olsun, Kürt olsun, aynı ulusun özgür ve eşit yurttaşları olan, birbirlerinin kimliklerine, kişiliklerine, kültürlerine, başkaca değerlerine saygısı bulunan, kardeşçe, barış içerisinde ve birlikte yaşamak isteyen herkesi, tahriklere kapılmadan, kırmadan, dökmeden, sağduyu ve kararlılıkla teröre karşı yüksek sesle tavır almaya davet ediyoruz.

Bununla ve güvenlik hakkı, en az diğer hak ve özgürlükler kadar önemli ve değerli olmakla birlikte, gerek alınacak önlemlerin belirlenmesinde, gerekse uygulamaya konulmasında, özgürlük ve güvenlik arasındaki hassas ve gerilimli alanda makul bir dengenin kurulması ve korunması gerektiğine de işaret etmek isteriz.

Zira ve hepimizin bildiği üzere hukuk devletini; totaliter, otoriter ya da yarı-otoriter rejimlerden ayıran husus, hukuk devletinin hak ve özgürlüklere sıkı şekilde bağlı bulunması, bu bağlılığın iktidarın meşruiyetinin kaynağı ile ölçütü olmasıdır. O nedenle hem bunu ve hem de Benjamin Franklin’in şu öğüdünü aklımızdan çıkarmamamız gerekir: “güvenlik için özgürlüklerimizden vazgeçmeye başlarsak, sonunda hem güvenlikten ve hem de özgürlükten yoksun kalırız.”

Bütün bunlar dikkate alındığında, başvurulacak her türlü önlemin, devletin ve güvenlik güçlerinin yürüteceği her türden eylemin hukukun sınırları içerisinde kalması, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunmaması, Kürt sorununun çözümü konusunda bizi çok daha emin ve güvenilir biçimde sonuca götürecek olan meşruiyet zemininin zarar görmemesi, demokratik kanalların kapanmaması, hem beklentimiz hem de dileğimizdir.

Sayın Cumhurbaşkanım,

“Nerede bir toplum varsa, orada bir hukuk vardır” sözü eski Roma’ya aittir. Son derece yerinde bir tespiti içeren bu maksimden hareketle, hukukun yeryüzünde var oluşunun tarihi, insanın var oluşunun tarihi kadar eskidir demek belki iddialı, ama doğru bir sav olacaktır. Ortaya çıkışı insanın var olması kadar eskiye kadar giden ve öyle olduğu için de kadim olan hukuk, sanırım kendi tarihinin hiçbir döneminde, günümüzde olduğu kadar önemli, günümüzde olduğu kadar gerekli, günümüzde olduğu kadar yaşamsal olmamıştır.

Bu tespitten hareketle, günümüzde insanlığın hukuku yeniden keşfettiğini ileri sürmek sanırım yanlış olmayacaktır. Son zamanlarda hukukun üstünlüğüne, hukuk devletine yapılan yollamalar, bu ilke, kavram ve kurumların referans olarak alınması, çağcıl bütün devletlerin örgütlenmelerinin merkezine hukuku almaları, başta Avrupa Birliği olmak üzere benzeri diğer örgütlenmelerin projelerini hukuk yoluyla toplumu dönüştürme anlayışı üzerine kurmaları bu savımızı desteklemekte ve doğrulamaktadır.

Siyaset felsefesinin, toplum felsefesinin, devlet ve iktisat kuramlarının, iktidar, egemenlik, özgürlük, adalet, eşitlik gibi kavramların hukuku referans almadan, hukuka dayanmadan kendilerini açıklayamaması, hukukun toplum yaşamında olsun, ulusal veya uluslararası düzeyde olsun ne ölçüde yaşamsal ve işlevsel olduğunun kanıtı ve göstergesidir.

İnsanların davranışını kuralların yönetimine tabi kılmanın yegane yolu olan hukuk, günümüzde devletle çok daha farklı bir bağlamda bütünleşmiştir. Bu bağlam, hukukun üstün ve evrensel ilkelerine bağlılıktır, yani hukuk devleti olmaktır. O nedenle devletin klasik tanımında yer alan asli unsurlardan olan cebir tekeli, merkezi otorite, muayyen sınırlar, bu sınırlar içinde yaşayan halk, egemenlik, diğer bir deyişle hukuk yaratma, kural koyma gücüne günümüzde hukuk devleti olma niteliği de eklenmiştir.

Devletin niteliğinde ve evriminde zaman içerisinde oluşan bu dönüşüme ve değişime bağlı olarak, devleti kimin yönetmesi gerektiği hususu da geçen zamanla birlikte değişmiştir. Bu bağlamda Platonik Cumhuriyette siteyi yönetenin “filozof”, Aziz Thomas’a göre devleti yönetecek olan kralın “erdemli” olması gerekirken, Marx’a, Engels’e, Lenin’e göre devleti “işçi sınıfı/proleterler” yönetmelidir. Karl Popper’e göre sorun, yöneticinin “kim olacağı” değil, “nasıl yöneteceği”dir. Ve hatta çok daha tercihe değer olanı, daha az yöneten bir devletin, bir iktidarın olmasıdır.

Almanca karşılığı “halk hakimiyeti” olan demokrasinin, asla halk hakimiyeti olmadığını ve esasen olmaması gerektiğini, demokrasinin her şeyden önce gücün tek elde toplanmasına izin vermeyen, devlet gücünün sınırlanmasını talep eden ve diktatörlüğe karşı silahlanmış bir kurum olduğunu ileri süren Karl Popper’e göre, kim halktan sayılırsa sayılsın, ister askerler, ister memurlar, işçiler, din adamları, aydınlar, bunların hiçbirisinin devleti yönetmemesi, bu güç odaklarının hiç birisinin çok fazla güce/iktidara sahip olmaması gerekir.

Plato’dan bu yana sorulan ve farklı yanıtları olan “devleti kim yönetmelidir” sorusunun yanıtını eğer bugün vermek gerekir ise, bu yanıtın, elbette seçimle gelen ve o nedenle meşruiyetini halkın oyundan alan sivil yönetim, yani siyasetçi olması gerekir. “Seçimle göreve gelmiş siyasetçi veya siyasetçiler devleti nasıl yönetmelidir” sorusunun yanıtı ise,hiç kuşkusuz “devleti kurallarla, yani hukukla, yani adaletle yönetmelidirler” şeklinde olmalıdır.

Bu itibarla; devletin gerçekleşmesi yönünde çaba sarf etmesi gereken şeylerin en başında “adalet” gelir. Esasen hukuk devletinin temelini de adalet ilkesi oluşturur. Bu ilkenin yaşama geçirilmesi ise, sadece ve sadece etkili, üretken, işlevsel ve hızlı işleyen bir adalet sisteminin kurulması ile mümkündür. Bu nitelikte bir adalet sisteminin kurulması ve işleyebilmesi ise, her şeyden önce yargının “bağımsız” ve “tarafsız” olmasını gerektirir. Hak arayan, adalet talep eden insanların haklarının korunmasında ve halkın yargı sistemine olan güveninin sürmesinde asıl olan yargının tarafsızlığının sağlanmasıdır. Bu bağlamda bağımsızlık yargıya sunulmuş bir ayrıcalık değil, yargıç tarafsızlığını sağlamanın yegane ve en etkili aracıdır.

Gerek yargısal anlamda, gerekse etimolojik olarak tarafsızlık kavramı ile kast edilen, yargılama aşamasında hakimin davanın taraflarından birisi lehine veya aleyhine bir eğilim içerisinde olmaması, hukuk normunu taraflara eşit biçimde uygulaması ve bunun bir sistem olarak güvence altında olmasıdır. Bunun, özel hukuk uyuşmazlıkları bağlamında devletin ya da hazinenin taraf olduğu davalarda da, devletin güvenliğine yönelik suçların yargılamasında da böyle olması gerekir. Zira devletin menfaatini veya güvenliğini korumak yargının ya da hakimin görevi değildir. Hakimin görevi vatandaşa tarafsız olarak, adil ve hızlı şekilde adalet hizmeti vermektir. Adalet tanrıçası Themis’in gözleri bundan dolayı bağlıdır.

Bu bağlamda işaret etmek istediğimiz bir diğer husus, yargıcın üstlendiği görev ve sorumluluk ile diğer kamu görevlilerinin yüklendikleri görev ve sorumluluk arasındaki önemli farktır. Demokratik rejimlerde kolektif siyasal kararlar çoğunluğun oylarıyla belirlenir, diğer bir deyişle bütün bunlar halkın oyuyla şekillenen yasama ve yürütme organlarının işidir. Yargılama faaliyeti kapsamında olan hukuki konuların çözümü ise, halkın oyuyla değil, yargı organlarının kararlarıyla gerçekleşir. Onun için hakimlerin karar verirken: “Halkın alkışlamasının veya nefret etmesinin benim adalet dağıtma görevini hakkıyla yerine getirmemde hiçbir etkisi yoktur. Kendimi adaletin ilkelerine tam olarak uydurduğum sürece, insanların ne söyleyecekleri ya da ne düşünecekleri beni ilgilendirmez” demeleri ve bunu içselleştirmeleri gerekir.

Yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile ilgili olarak önemli olmakla değinmek istediğimiz bir diğer husus, kamuoyunda Deniz Feneri olarak bilinen ceza soruşturmasını yürüten savcıların Sayın Adalet Bakanı’nın izni ile görevlerinden alınmalarıdır. Görevden alınma nedeni olarak yapılan açıklamada belirtilen ve evrakta tahrifat olarak nitelenen husus, eğer gönderilen kimi belgelerde yer alan gereksiz bilgilerin kapatılmasından ibaret ise, bu uygulama, kamuoyu tarafından Ergenekon ve Balyoz olarak isimlendirilen davalar ile diğer davalarda da sıkça yapılan ve yapıldığı bizzat bu soruşturmaları yürüten savcılar tarafından ifade edilen rutin bir uygulamadır. O nedenle bu tasarrufun, kamuoyuna yapılan açıklamanın dışında kabul edilebilir, makul ve haklı bir nedeni yok ise, yapılan tasarruf yargıya yönelik siyasi bir müdahale niteliğindedir ve bu şekliyle yargı bağımsızlığı ile hukukun üstünlüğü ilkelerine aykırıdır.

Bütün bunları hem hukukun ve adaletin hepimiz için yaşamsal değerde olduğuna vurgu yapmak, hem de ülkemizde iyi gitmeyen işlerin başında adalet hizmetlerinin geldiğini ifade etmek için anlattım.

Sayın Cumhurbaşkanım,

Hangi toplumda yaşarsak yaşayalım, birey olarak, yurttaş olarak üzerinde en duyarlı olduğumuz hususların başında özgürlüğümüz gelir. Siyasi bir kavram olan, çoğu zaman ve pek çoğumuz tarafından duygusal cazibesiyle karıştırılarak kullanılan özgürlük, açıklanması gerçekten güç bir kavramdır.

Eşitlikçi liberal felsefeciler, bireysel özgürlükleri çok fazla önemli ve değerli bulurken, iktisadi özgürlükler söz konusu olduğunda o kadar cömert davranmazlar.

Özgürlük kavramına daha bağımsız yaklaşan kimi çağdaş siyaset felsefecileri, benlik, rasyonalite anlayışları, ahlak sistemleri, siyasal tercihler, farklı hayat tarzları arasında ayrım yapmaksızın, özgürlüğü sadece kavram olarak ele alarak açıklarlar.

Sade insanlar olarak, felsefi tartışma ve tanımlamaların dışında kalan bizler, özgürlüğü, toplumsal ilişkilerimizde ortaya çıkan kimi sınırlamalar bağlamında düşünür ve o nedenle gündelik konuşmalarımızda, özgürlüğü, sınırlamaların ya da engellerin olmaması olarak anlar, tanımlar ve açıklarız.

Ama gerçek öyle değildir. Jean – Jacques Rousseau’nun, “İnsan özgür doğdu, ama etrafında zincirler vardı” derken kast ettiği gibi, özgürlüklerimizle ilgili sınırlamalar vardır ve bu sınırlamalar çok çeşitlidir. Siyaset felsefecisi Norman P. Barry’nin isabetli yaklaşımı ile ifade etmek gerekir ise; “özgürlükle ilgili her türlü önerme belirli yasakları ve sınırlamaları göstermedikçe ciddi olarak eksiktir.” O nedenle siyasi düşünce bağlamında olsun, genel anlamda olsun, sadece özgürlüğü, özgür bir toplumu talep edenler, hangi sınırlamaların kaldırılmasının gerekli olduğunu ortaya koymadıkça tutarlı davranıyor sayılamazlar. Zira özgürlük, sınır ve kural tanımamayı değil, aksine sınırları ve kuralları hukukla belirlemeyi gerektirir.

Sayın Cumhurbaşkanım,

Hepimizin bildiği üzere, hukuk yoluyla veya yargı eliyle insan özgürlüğünü kısıtlamanın en etkili, en caydırıcı ve evrensel aracı hapis cezası kararıdır. Hapis cezası kararı dışında kişi hak ve özgürlüklerine yönelik en ağır yargı kararı, niteliği itibariyle geçici olan tutuklamadır. Tutuklama kararı, temel bir hakka, yani özgürlük hakkına hukuk yoluyla da olsa müdahale niteliği taşıdığı, adil yargılanma hakkı ile doğrudan ilişkili bulunduğu ve yine ceza değil bir önlem, kural değil bir istisna olduğu için son derece dikkatli biçimde verilmesi gereken yargı kararlarındandır.

Tokyo Kuralları olarak bilinen “1990 tarihli Birleşmiş Milletler Hapis Dışı Tedbirler Hakkında Asgari Standart Kuralları” ile yine “1990 tarihli Birleşmiş Milletler Zorla Kayıp Edilmeye Karşı Herkesin Korunmasına Dair Bildiri” de işaret edildiği üzere; yargılama öncesi tutukluluk, iddia konusu suçun soruşturulması ve toplum ile mağdurun korunması amacıyla ceza yargılamasında son çare olarak uygulanır. Yine yargılama öncesi tutukluluğa alternatif adli tedbirler, yani kefalet, ev hapsi, polis denetimi, pasaporta el koyma ve yurt dışına çıkma yasağı ise mümkün olduğunca en erken aşamada uygulanır.

Hal böyle iken, yargılamanın gerektiğinde alternatif koruma tedbirleri uygulanmak suretiyle tutuksuz olarak yapılması, ülkemizde uygulaması çok nadir görülen bir durumdur.

O nedenle Türkiye Barolar Birliği olarak talebimiz ve dileğimiz; hakimlerimizin tutuklama konusunda son derece duyarlı davranmaları, bu konudaki ulusal ve uluslararası mevzuata uymaları, ülkemizde iyi gitmeyen işlerden olan, Türkiye olarak hiç de hak etmediğimiz “tutuklama ayıbından” ülkemizi bir an önce kurtarmalarıdır.

Sayın Cumhurbaşkanım,

“Geciken adalet adaletsizliktir” tümcesi veciz ve adalet talep etme konumunda olmayanlar için söylenmesi hem kolay, hem de hoş bir maksimdir. Hakkına, yani adalete geç kavuşanlar için ise acı veren bir durumdur. Ülkemizde iyi olmayan, iyi gitmeyen işlerden birisi de adaletin geç tecelli etmesi, daha doğrusu adaletin adaletsizlik olarak tecelli etmesidir. Oysaki hem Anayasamızda, hem de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde düzenlenen adil yargılanma hakkı bağlamında davaların makul süre içinde görülüp karara bağlanmaları gerekir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Eckle-Almanya davası kararında (15 Temmuz 1982, Seri A No.51, s33, paragraf 73) ve yine Metzger-Almanya kararında (31 Mayıs 2001 tarihli Başvuru No: 37591/97, paragraf 31) işaret edildiği üzere, ceza davalarında makul süre kişiye suç isnat edilir edilmez başlar. Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin bir bütün olduğu dikkate alındığında, bu süre halen derdest olan, sanıkların sorgulanmaları henüz tamamlanmayan, ne zaman sonuçlanacağı belli olmayan kamuoyunda Ergenekon adıyla anılan davada olsun, KCK davasında olsun, derdest olan diğer pek çok davada olsun daha şimdiden aşılmıştır. Bu durum sadece ceza davaları yönünden böyle olmayıp hukuk davaları yönünden de böyledir. Yeni bir şey değildir, kader hiç değildir. Sorumluluk ise hepimizindir. Hakimindir, savcınındır, avukatındır, hemen her şeyi ihtilaf konusu yapan veya yapılmasına neden olan idari makamlarındır. Çözecek olan da bizleriz. O halde hep beraber, yasama, yürütme ve özellikle de yargı olarak, elimizi taşın altına koyalım, halkımızı geciken adaletin haksızlığından, ülkemizi bu ayıptan kurtaralım.

Sayın Cumhurbaşkanım,

Bir zamanlar Devlet Güvenlik Mahkemeleri vardı. Bu mahkemeler rahmetli hocamız Nurullah Kunter’in özlü ifadesiyle “demokratik düzenlerin normal zamanlarının mahkemeleri değildiler.” Devlet Güvenlik Mahkemeleri’nin kaldırılmasından sonra bu mahkemelerin yerine ikame edilen “özel yetkili ağır ceza mahkemeleri” her ne kadar olağanüstü mahkemeler değil ise de, tıpkı Devlet Güvenlik Mahkemeleri gibi demokratik düzenlerin normal zamanlarının mahkemeleri de değildirler. Bu mahkemeler sadece demokratik düzenlerin normal zamanlarının mahkemeleri olmadıkları gibi, demokratik hukuk devletinin mahkemeleri de değildirler.

Hepimizin bildiği üzere 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile ceza yargılaması sistemimize dahil edilen bu mahkemeler için düzenlenmiş olan ve genel muhakeme kurallarından ayrı, özel ve istisnai bir yargılama usulünün olmasının yanı sıra bu mahkemelerin bakmakla görevli kılındıkları “katalog suçlar” olarak isimlendirilen ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 250.maddesinde sayılan suçlar vardır. Aslı Yunancadan gelen, hukuk diline yabancı olan ve daha çok kütüphane ve yayın işlerinde kullanılan katalog sözcüğü “belli bir sıraya göre hazırlanmış liste” anlamına gelir. Hemen işaret etmek gerekir ki, değişik birçok suçun bir arada aynı hukuki yaptırıma bağlanması amacıyla katalog suç adı altında listeler oluşturulmasının ve suçların bu şekilde kategorize edilmesinin “ağır hapis/hafif hapis”, “ağır tahrik/hafif tahrik” ayrımlarını kaldıran yeni ceza kanunun mantığına uygun olmadığını ve kaldırılması gerektiğini özellikle belirtmek isteriz.

İhtisas mahkemesi niteliği taşımayan, örneğine demokratik hukuk devletlerinde rastlanılmayan bu mahkemelerin işleyişindeki en büyük yanlış, yargılama pratiğindeki en önemli hak olan adil yargılanma hakkına, silahların eşitliği ilkesine aykırı biçimde, bu mahkemelerin görev alanına giren ve katalog suç olarak isimlendirilen suçlarla ilgili olarak getirilen özel nitelikteki soruşturma ve kovuşturma usulüdür. Örneğin, bu mahkemelerde sanığın yokluğunda duruşma yapılmasına mahkemece resen karar verilme olanağının bulunması, savunma hakkına, adaletsizliği ortadan kaldırmak için normlaştırılan adil yargılanma hakkına aykırıdır. Zira sanık için duruşmada hazır bulunmak sadece bir ödev değil, aynı zamanda bir haktır. Yine gözaltında olan şüphelinin müdafi ile görüşme yapma hakkının Cumhuriyet Savcısı’nın talebi üzerine, hakim kararıyla yirmi dört saat kısıtlanmasına ilişkin düzenleme çok açık biçimde savunma hakkının ihlali niteliğindedir. Mevcut düzenlemeler içerisinde en vahim olanı, silahların eşitliği ilkesine en aykırı olanı, müdafiin dosya içeriğini incelemesinin veya dosya içerisindeki herhangi bir belge örneğini alabilmesinin – soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmek gibi son derece soyut ve afaki nedenlere bağlı olarak – Cumhuriyet Savcısının talebi üzerine hakim kararıyla kısıtlanabilmesidir.

Bütün bu nedenlerle Türkiye Barolar Birliği olarak talebimiz, demokratik düzenlerin normal zamanlarının mahkemeleri olmayan özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin kaldırılmasıdır.

Sayın Cumhurbaşkanım,

Bu çerçevede değinmek istediğimiz bir diğer önemli husus, gerek özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin, gerekse diğer ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçların soruşturulmasında, asıl inisiyatif alması, soruşturmayı bizzat yürütmesi gereken makam, Cumhuriyet Savcılığı makamıdır. Oysaki uygulamada bu böyle olmamakta, soruşturmalar kolluk güçleri tarafından yürütülmekte ve kolluk tarafından telefon dinleme dışında delil toplama zahmetine pek girilmemektedir. Bu durum, hukukun koruması ve teminatı altında olan kişi hak ve özgürlüklerini tehlikeye atmakta, her koşulda korunması gereken özel alanın mahremiyetini ortadan kaldırmakta ve ülkemize sanki bir polis devleti varmış görüntüsü vermektedir.

O nedenle Cumhuriyet savcılarının; ceza soruşturmalarını kolluk güçlerine bırakmadan bizzat yürütmeleri, kolluk güçlerini telefon dinleme dışında delil toplamaya zorlamaları, soruşturmanın gizliliği ilkesine uyulmasının sağlanması için gerekli her türlü önlemi almaları, iddianameleri mümkün olduğu kadar çabuk ve kısa yazmaları, soruşturmaların uzamasına ve davaların geç açılmasına neden olan olgunlaşmadan operasyon yapma ve yine hak kayıplarına, mağduriyetlere ve kuşkuya neden olan kişiden delile ulaşma alışkanlıklarından vazgeçmeleri gerekir.

Sayın Cumhurbaşkanım,

Yüksek malumları olduğu üzere, demokratik rejimlerde kanunlar kuvvetler ayrılığı ilkesi gereğince yasama organları tarafından yapılır. Gerek parlamenter, gerekse başkanlık ve yarı-başkanlık sistemlerinde hem kural, hem de uygulama bu yöndedir. Buna göre kanun yapmak, yürütme organının görevi değildir. Kanun yapma konusunda yasama organını devreden çıkararak yürütme organını görevli ve yetkili kılmanın yolu, Türkiye’de olduğu gibi Anayasa ile yürütme organına Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisinin verilmesidir.

Hükümete Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi verilmesi ülkemize ilk kez 12 Mart 1971 ara rejimi döneminde, o tarihte yürürlükte olan 1961 Anayasasında yapılan değişiklikle girmiş, bu düzenleme 1982 Anayasasında da hemen hemen aynen korunmuştur. Doğal afet, ağır ekonomik bunalım, şiddet olaylarının yaygınlaşması, kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması gibi olağanüstü durumlar ile seferberlik ve savaş hali gibi koşullar dışında, yürütme erkinin bu yetkiyle donatılmış olması, kanımızca demokratik olmadığı gibi kuvvetler ayrılığı ilkesine de uygun değildir. O nedenle yeni yapılacak anayasada bu kuruma hiç yer verilmemesi, aksi düşünüldüğü takdirde son derece istisnai durumlarla sınırlı olarak yer verilmesi gerekir.

Bu bağlamda yanlışlığına işaret etmek istediğimiz husus, bugüne kadar Kanun Hükmünde Kararname kurumuna pek fazla itibar etmeyen Hükümetimizin, Ağustos ayı içerisinde çıkardığı Kanun Hükmünde Kararnameler ile Adalet Bakanlığı’nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun başta olmak üzere, Danıştay, Yargıtay, Sayıştay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, Uyuşmazlık Mahkemesi, Hakimler ve Savcılar, Türkiye Adalet Akademileri kanunlarında ve başkaca kanunlarda değişiklik yapmasıdır. Bu değişiklikler her ne kadar siyasi iradenin tercihi ise de, değişiklikler arasında yer alan hakimlik stajının iki yıldan bir yıla, yüksek mahkeme başkanlıklarına aday olma süresinin ise yarı oranda indirilmesini kurumsal yönden yararlı görmediğimizi ve hatta bu değişikliklerin kurumların zararına olduğunu düşündüğümüzü özellikle belirtmek isteriz.

Yine Danıştay’ın ve Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı verdiği Tam Gün Yasası ile ilgili olarak düzenleme yapılmış olması, hukuk devleti ilkesine uygun olmadığı gibi, Anayasa hükmü gereğince kanunla yapılması gereken düzenlemelerden olan yüksek mahkemeler ile ilgili düzenlemelerin, Kanun Hükmünde Kararnameler ile yapılmış olması da Anayasaya aykırıdır.

Sayın Cumhurbaşkanım,

Adliyeler, sadece hakimlerin ve savcıların mesleklerini icra ettikleri yerler değil, avukat olarak bizlerin de mesleklerimizi icra ettiğimiz yerlerdir. Bu mekanlarda biz avukatlar müvekkillerimizin hukukunu korumak, hakimler haklı olanı haksız olandan ayırarak adaleti dağıtmak, savcılar kamunun haklarını savunmak, icra daireleri ve kalemlerde çalışan personel de adli hizmetleri görmek suretiyle ve hep birlikte adalet hizmeti yapıyoruz. Dolayısıyla adliyeler, adalet hizmetinin yürütülmesinde avukatların, savcıların, hakimlerin, kalem ve icra çalışanlarının ortak mekanlarıdır. Bu mekanlarda adalet hizmetini yürüten avukat, savcı ve hakimler arasında hiçbir hiyerarşik ilişki yoktur. Herkesin kendi görevi, kendi partisyonu vardır ve herkes kendi işini yapmaktadır.

Hal böyle iken, Adliye Yönetimi adıyla ve şimdilerde seçilen kimi pilot adliyelerde yürütülmekte olan proje kapsamında ve adliye sarayları içerisinde, avukatların kartla giriş yaptıkları, halkın ise hiç giremediği veya merasimle girdiği alanlar yaratılmaktadır. Yargılama yetkisini halktan alan yargı gücünün; kendisini, halktan, halkın vekili olan avukatlardan, bu şekilde izole etmesi doğru olmadığı gibi, bu durum avukat için, yurttaş için son derece incitici ve hatta onur kırıcı bir uygulamadır. Dahası yaygınlaştırılması planlanan bu projenin, Adliye Yönetimi olarak bilinen ve dünyada örnekleri de olan modellerle hiçbir ilgisi yoktur.

Adliye Yönetimi kurumu, adliyeleri adalet hizmeti üreten bir işletme olarak gören ve ilk kez 60’lı yıllarda Amerika Birleşik Devletleri’nde geliştirilen anlayışın ürünüdür. Bu anlayışa göre adalet işletmesinin, klasik işletmelerden farkı amacının ekonomik değil, toplumsal olmasıdır. Bu işletme modelinde asıl hedef; hızlı, verimli, ekonomik ve isabetli biçimde adalet üretmektir. Her işletmenin olduğu gibi adalet işletmesinin de insan kaynakları, muhasebe, Ar-Ge, halkla ilişkiler, tedarik, finansman gibi fonksiyonları vardır. Her işletmede olduğu gibi adliye işletmesinde de toplumsal değerlerin ve iş ahlakının korunması, ayrımcılık ve mobbing yapılmaması, çalışma koşullarının iyileştirilmesi, hizmet kalitesinin artırılması, adalet hizmeti alan vatandaşların adliye içerisinde işlerini rahatlıkla yapabileceği fiziki koşulların yaratılması temel hedeftir. Diğer yönetim biçimlerinde olduğu gibi Adliye Yönetiminde de yönetim, işletmenin genel fonksiyonudur. O nedenle organizasyon kaynaklarının etkin, yeterli ve verimli biçimde planlanması, örgütlenmesi, yönetilmesi, koordine edilmesi, denetlenmesi, işbirliği ve iş bölümü yapılması gibi yönetimi başarıya götürecek ve organizasyonun amaçlarına erişmesini sağlayacak olan yönetim ilkeleri Adliye Yönetiminde de uyulması gereken temel ilkelerdir.

Tıpkı hastanelerin başhekimler tarafından değil, hastane müdürleri tarafından yönetilmesi örneğinde olduğu gibi, bütün bu işlerin Cumhuriyet Savcıları tarafından değil, yönetim ve/veya işletme uzmanı olan profesyonel kişiler tarafından yürütülmesi Adliye Yönetimi’nin özüdür. Yürütülen projede ön büro oluşturulması dışında kalan uygulamaların tamamı Adliye Yönetimi kurumunun ruhuna, amacına, felsefesine, işlevine aykırıdır.

Bütün bu nedenlerle, Türkiye Barolar Birliği olarak talebimiz ve beklentimiz, Adliye Yönetimi projesinin az yukarıda ifade ettiğimiz çerçevede yürütülmesidir. Projenin yürütülme sürecinde Baroların ve Barolar Birliğinin sürece katılımını sağladıkları, bizlerle işbirliği yaptıkları için Adalet Bakanlığı yetkililerine, hakim, savcı meslektaşlarımıza huzurunuzda teşekkür etmeyi bir borç ama bunları söylemeyi de görev saydığımızı özellikle belirtmek isterim.

Değinmek istediğimiz bir diğer husus, UYAP tarafından şimdiye kadar avukatlara ücretsiz olarak verilen hizmetlerin ücretli yapılmak istenmesidir. Dünyanın en büyük servis sağlayıcılarından birisi olan Google’ın ücretsiz hizmet verdiği, avukatların, hakim ve savcılarla birlikte yargı sisteminin üç ayağından birisini oluşturduğu, avukatlık hizmetinin serbest meslek olmakla birlikte bir kamu hizmeti olduğu dikkate alındığında, UYAP hizmetlerinin avukatlara ücretli olarak verilmesini kabul etmek ve bunu doğru bulmak mümkün değildir. Nimet/külfet ilkesi gereğince verilecek hizmetler arasında yer alan tapu, sosyal güvenlik, taşıt, nüfus bilgileri gibi hizmetlerin ücretli olarak verilmesi her ne kadar kabul edilebilir ise de herhalde bu hizmetlerin verilmesi için belirlenecek ücretlerin de makul ve kabul edilebilir oranlarda olması gerekir.

Sayın Cumhurbaşkanım,

Adalet hizmetlerinin kalitesinin artırılması, avukat, savcı ve hakimlerin kalitelerinin artırılması ile mümkündür. Avukat, savcı ve hakim kalitesini yükseltmek ise, nitelikli bir hukuk öğretimini, kalitesi yüksek bir staj eğitimini gerektirir. Ülkemizde öğretim kalitesi yüksek hukuk fakülteleri kadar, öğretim kalitesi son derece düşük hukuk fakülteleri de vardır. Yine avukatlık stajı bağlamında, imkanları geniş olduğu için iyi staj eğitimi veren baroların yanı sıra hiç eğitim veremeyen veya yetersiz düzeyde eğitim veren barolar vardır. Hakimlik stajının kalitesinde epeyce iyileştirmeler yapılmış bulunmasına ve bu iyileştirmelerin devam ediyor olmasına rağmen, hakimlik stajının da eksiklikleri olduğu bilinen bir husustur. O nedenle hem hukuk öğretiminin, hem de avukatlık ve hakimlik stajlarının yeniden yapılandırılmaya ihtiyacı vardır.

Bize göre bu konuda asgari olarak yapılması gerekenler; ABD’de olduğu gibi hukuk öğretimini ikinci fakülte haline getirmek, bu suretle meslek yaşını daha yukarılara çekmek, ayrı ayrı yapılmakta olan avukatlık ve hakimlik stajlarının bir bölümünü ortak düzenlemek, stajın başlangıcında ve sonunda olmak üzere iki kez sınav yapmak, bu sınavlarda başarılı olanları staja ve mesleğe kabul etmek, geçici bir statü olarak avukat, savcı, hakim yardımcılığı kurumu ihdas etmektir.

Yine yürürlükteki Avukatlık Kanunu oldukça eski olup günümüzün ihtiyaçlarını karşılamaktan uzaktır. O nedenle değişen ülke ve dünya koşullarına uyumlu yeni bir Avukatlık Kanunu’na ihtiyacımız vardır. Yasama ve yürütme organlarımızdan talebimiz, bu konuda bizlere yardımcı ve destek olmalarıdır.

Malumları olduğu üzere, avukatlık serbest bir meslek olmakla birlikte bir kamu hizmetidir. Bu bağlamda avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı temsil eder, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesinde ve hukuk kurallarının uygulanmasında yargının diğer kurucu unsurları ile birlikte adalet hizmeti görür. Buna göre avukatlık hizmeti, en az sağlık ve eğitim hizmetleri kadar önemli ve yaşamsaldır. Hal böyle iken, sağlık ve eğitim hizmetlerinde katma değer vergisi oranı %8 iken, avukatlık hizmetinde bu oran %18’dir ve takdir edileceği üzere son derece yüksektir. O nedenle bu oranın, sağlık ve eğitim hizmetlerinde olduğu gibi %8’e indirilmesi, adli yardım hizmetleri ile CMK gereğince yapılan zorunlu müdafilik/vekillik hizmetlerinden ise – bu hizmetlerin niteliği ile ücretlerinin devlet tarafından ödendiği göz önüne alındığında – katma değer vergisi alınmaması gerekir.

Diğer taraftan, vergi kamu hizmetlerinin yürütülmesinde ve maliyetlerinin karşılanmasında kullanılan en sağlıklı kaynaktır. Elbette her yurttaş elde ettiği gelirle orantılı olarak vergi ödemek zorundadır ve bu bir yurttaşlık ödevidir. Bununla birlikte “devletin sahip olduğu vergilendirme gücünün, yok etme gücü olmaması” gerekir. Bu husus dikkate alınmak suretiyle yurttaş olarak talebimiz; vergilendirme politikalarının yeniden gözden geçirilmesi, mükellefler olarak altında gerçekten ezildiğimiz vergi oranlarının makul ve ödenebilir oranlara indirilmesi, vergi sisteminin basitleştirilmesidir.

Yine yargı hizmetlerinin hızlandırılması amacıyla yürürlüğe konulan 6217 sayılı Kanunla mahkeme harçları yeniden düzenlenmiş, bu bağlamda Yargıtay Ceza Dairelerine yapılacak temyiz, Bölge Adliye Ceza Dairelerine yapılacak istinaf, idari yaptırımlar konusunda sulh ceza mahkemelerince verilen son karara karşı itirazen yapılacak başvurulardan harç alınması zorunluluğu getirilmiştir. Bizce bu düzenleme, hak arama özgürlüğüne ve adil yargılanma hakkına aykırıdır. Diğer taraftan bu düzenleme, CMK gereğince adli yardım alan sanıkların zorunlu müdafiliğini yüklenmiş olan avukat meslektaşlarımıza mali yönden yeni bir yük getirmiştir. Her ne kadar 10.06.2011 gün ve 27960 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik’de yapılan değişiklik ile sorun bir ölçüde aşılmış ise de, yine de devam etmektedir. O nedenle ceza uygulamaları yönünden getirilen bu nitelikteki harç ödeme yükümlülüğünün kaldırılması gerekir.

CMK kapsamında zorunlu müdafilik yapan avukatların aldıkları ücretler, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin çok altındadır. Dahası bu hizmetlerin ücretleri çok gecikmeli olarak ödenmektedir. Yol gideri olarak ödenen miktar, mutat vasıta olarak kabul edilen otobüs, dolmuş ücreti düzeyindedir. Yol gideri tutarı, avukatlık ücreti karşılığında düzenlenen serbest meslek makbuzuna dahil edilmektedir. Yani yapılan gider gelir kabul edilmekte ve avukat tarafından bunun gelir vergisi ile katma değer vergisi ödenmektedir. Bu son derece haksız ve yasal olmayan bir uygulamadır. O nedenle bu konumdaki avukatların mağduriyetlerinin ivedi olarak giderilmesi gerekir.

Yargı hizmetlerinin hızlandırılması amacıyla çıkarılan 6217 sayılı Kanun’la Cumhuriyet Savcılarının Asliye Ceza Mahkemelerinin görev alanı içersinde olan ceza davalarının duruşmalarına 01.01.2014 tarihine kadar katılmamaları hususunda yasal düzenleme yapılmıştır. Bu düzenleme, yargılama diyalektiğine, yargılamanın demokratik işleyişine, silahların eşitliği ilkesine, iddia, savunma, hüküm birlikteliğine aykırıdır. Getirilen bu düzenleme, yargının işleyişine herhangi bir hız getirmeyeceği gibi adaletin daha sağlıklı biçimde tecellisini de engelleyecektir. O nedenle bu yasal düzenlemeden vazgeçmek, eski düzenlemeye geri dönmek gerekir.

5904 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 35. maddesiyle 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Avukatlık Ücret Tarifesinin Hazırlanması” başlıklı 168/2. maddesine, birinci cümlesinden sonra gelmek üzere, “Şu kadar ki hazırlanan tarifede; genel bütçeye, il özel idareleri, belediye ve köylere ait vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler ve bunların zam ve cezaları ile tarifelere ilişkin davalar ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanunun uygulanmasından doğan her türlü davalar için avukatlık ücreti tutarı maktu olarak belirlenir” cümlesi eklenmiştir. Vergi davalarında avukatlık ücretinin maktu olması sonucunu doğuran bu düzenleme, avukatın emeğine, çabasına, uzmanlığına yönelik bir haksızlıktır. Dahası devletin özel veya tüzel diğer hak sahiplerine göre bir ayrıcalığı olmamakla, bu düzenleme – her ne kadar bu konuyla ilgili olarak açılan dava Anayasa Mahkemesi tarafından reddedilmiş ise de – bize göre Anayasa’nın 10.maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırıdır. O nedenle haksız ve Anayasaya aykırı olan bu düzenlemenin düzeltilmesi gerekir.

Kamu avukatları ile aynı veya benzer işleri yapan diğer kamu görevlileri arasında, gerek özlük hakları ve statüleri, gerekse mali haklar yönünden çok büyük farklar bulunmaktadır. Dileğimiz bu mağduriyetin bir an önce giderilmesidir. Kamu avukatlığı kurumu ile ilgili olarak önemsediğimiz bir diğer husus, avukatlık mesleğinin en önemli özelliğinin bağımsızlık olduğu göz önüne alınarak, kamu avukatlığı kurumunun, mesleğin bu özelliğine uygun olarak bağımsız ve özerk bir yapıya kavuşturulması için gerekli yasal düzenlemenin yapılmasıdır.

Sayın Cumhurbaşkanım,

Yüksek malumları olduğu üzere anayasa, özü ve işlevi itibariyle hukuki olmaktan daha çok siyasi alana ilişkin bir üst norm olup, bir yönüyle devlet örgütlenmesinin dayandığı temel ilkeleri gösterir. O nedenle, bir devletin veya bir toplumun ya da bir kuruluşun kendini kurma biçimine temel teşkil eden gerçeklik vizyonunu oluşturan değerlerin, ilkelerin, algıların, düşüncelerin toplamı olan paradigma her ne ise, o devletin anayasasının da o paradigma üzerine inşa edilmesi gerekir.

Buna göre ülkemizin gündeminde olan yeni anayasanın yapımında, Türkiye Cumhuriyeti’nin kuruluşuna esas olan ve yürürlükteki anayasanın ilk üç maddesinde anlamını bulan paradigmanın göz önüne alınması, dahası bu paradigmanın korunması gerekir.

Çağımızın en önemli anayasacılarından Giovanni Sartori, ‘Karşılaştırmalı Anayasa Mühendisliği/Yapıları Özendiriciler ve Sonuçlar Üzerine Bir İnceleme’ isimli özgün eserinde; dünyanın ilk yazılı anayasalarından olan 1787-1791 tarihli Amerikan Anayasası’nın 21 bölüme bölünmüş 7 madde ile ilk on ek maddeden oluştuğunu, buna karşın günümüz dünyasında anayasa adı verilen 170 civarında belgenin yarısından fazlasının 1974 yılından sonra yazıldığını, örneklerini verdiği bu anayasaların büyük bir kısmının oldukça uzun olduğunu, pek çok ayrıntıyı düzenlediğini, bir anayasanın ne kadar uzun olursa anayasal erdeminin o kadar az olacağını ifade edecek derecede ileri gitmek istememekle birlikte, yine de anayasaların diğer kanunların düzenlemesi gereken hususları düzenlemesine kesinlikle karşı olduğunu, her şeyi düzenleyen ve her şeyi vaat eden anayasalar yapmakta ne kadar ileri gidilirse, bunların ihlaline ve ülkenin felaketine o kadar çok yol açılacağına inandığını, o nedenle kendisinin, anayasacılığın özü ve özellikle siyasal sistemin etkin şekilde ‘çerçevelendirilmesi’ üzerine odaklandığını belirtmektedir.

Anayasalar, devletin karar alma sürecine yapı ve disiplin sağlayan biçimler, öncelikli olarak iktidarın kontrollü biçimde kullanılmasını amaçlayan usuller olmakla; normlarla neyin emredileceğini değil, normların nasıl yapılması gerektiğini göstermek ve onun için de tarafsız/nötr olmak durumundadırlar. Bu ise ancak Sartori’nin de savunduğu “faydacı anayasa/çerçeve anayasa” ile mümkündür.

O nedenle yeni Anayasa’nın “faydacı anayasa/çerçeve anayasa” olması, yani siyasal/ideolojik yönden nötr/tarafsız olması, toplumun bütün sosyo-politik güçlerinin iktidar sürecinin tanımlanan mekanizmalarına uyduğu, var olan kurumlarından yararlandığı, bu kurumların birbirleriyle yarışabilecekleri demokratik zeminin bulunduğu, siyasal sürecin sadece genel kurallarının düzenlendiği bir anayasa olması gerekir.

Yeni anayasanın, “faydacı/çerçeve anayasa” anlayışına uygun olarak, maddi anlamda hukuk kurallarından, diğer bir deyişle hukuki ilişkileri belirleyen ve değiştiren kurallardan oluşan bir anayasa olmaması; aksine maddi hukuk kurallarına yer vermeyen, sadece iktidar sürecinin işleyişiyle ilgili usuli kuralları düzenleyen ve dolayısıyla değişen ülke ve dünya koşullarına kolaylıkla uyarlanabilen “şekli/usuli” ve kısa bir anayasa olması gerekir.

Sayın Cumhurbaşkanım,

Yeni yapılacak anayasada, yargının bağımsızlığını ve tarafsızlığını tam olarak tesis edebilmek amacıyla yargının devletten bağımsız kılınması için gerekli düzenlemelerin yapılması, diğer yasalarda yer alan buna engel hükümlerin ayıklanması, en son yapılan değişiklikle kooptasyon, yani kapalı bir kast sistemi üzerine kurulu olan yapıdan kurtulan ve çoğulcu bir yapıya kavuşan Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu’ndan, Adalet Bakanı ile Müsteşarının çıkarılması ve bu suretle yargı bağımsızlığının ve tarafsızlığının iyiden tahkim edilmesi gerekir.

Yargılama faaliyetinde sav, savunma ve yargı bir bütündür ve hep birlikte yargının kurucu unsurudur. Dünyanın demokratik her ülkesinde kabul gören ve genel geçer evrensel bir kural olan bu durum göz önüne alınarak, barolara ve savunma makamına yeni anayasanın yargı ile ilgili bölümünde yer verilmesi gerekir.

Sayın Cumhurbaşkanım,

Sözlerime son verirken, gelecekteki bütün zamanların hem dünya, hem de Türkiye için; zamanların en iyisi olmasını, hem akıl çağı, hem aydınlık mevsimi, hem de umut baharı olmasını diliyor, beni sabırla dinlediğiniz için hepinize teşekkür ediyor, saygılar sunuyorum.