Osmaniye Barosu Dergisi’nin Ocak/2012 tarih ve 130-140 nolu sayısında yayınlanan “DEMOKRASİ, ETİK, ETİK DEĞERLER, ÖZGÜRLÜK VE SAVUNMANIN ÖZGÜRLÜĞÜ ÜZERİNE” başlıklı yazımı aşağıda sizinle paylaşıyor, yazının yayınlanmasına vesile olan değerli meslektaşım Sayın Feyzullah Cihangir’e, Osmaniye Barosu Başkanı Sayın İbrahim Halil Yavuzdoğan ile dergi yönetimine  teşekkür ediyor ve size iyi okumalar diliyorum.   

DEMOKRASİ, ETİK, ETİK DEĞERLER, ÖZGÜRLÜK VE SAVUNMANIN ÖZGÜRLÜĞÜ ÜZERİNE –

Gerek kişisel, gerekse toplumsal düzeyde taşınması, uğruna mücadele edilmesi ve hayata geçirilmesi gerçekten ağır bir yük olan demokrasi, her şeyden önce bir yaşam biçimi, bir kültür, hayata ve insanlara karşı bir tavır, bir duruş ve en önemlisi, farklılıklara tahammül etmek değil, farklılıkları kurucu bir unsur olarak kabul etmektir.

Siyasi görüşlerimiz, dünyaya ve hayata bakış açımız, sorunları kavrayışımız, bu sorunları çözmek hususundaki yaklaşımımız arasında farklılıklar olabilir, ki bu doğaldır ve kaçınılmazdır. Ancak evrensel bir değer ve kavram olan demokrasi konusunda tek bir standart vardır ve o da demokrat olmaktır.

Demokrat olmak demek, sağcı veya solcu olmak demek değil, çoğu zaman bize göre “öteki” olan başkalarının haklarını ve gerçeklerini görmemizi engelleyen bir perde işlevi gören, yetiştiğimiz çevrenin, konuştuğumuz dilin ve sahip olduğumuz milliyetin ötesine geçebilmek demektir.

Demokrat olmak demek, iç politika, dış politika, sosyo-politik meselelerde ve özellikle insan hakları konusunda, insan davranışları için tek bir standart arama ve buna uyma çabası demektir; kamusal alanda belirli bir reçeteye, bir slogana, bir dogmaya, ortodoksiye ve ortadoksi bir parti çizgisine uygun şekilde davranmamak demektir; omurgalı olmak,  konuşulması gereken yerde susmamak, popülist ve şovenist kabadayılıklara rağbet etmemek demektir.

Kuşkusuz bütün bunlar, bir değer bilgisine sahip olmayı, o değer bilgisinin emrettiği şekilde davranmayı ve hareket etmeyi gerektirir.

Bu değer bilgisine sahip olmak, bu bağlamda demokrat olmak, demokrasiye mündemiç olan laikliği, insan haklarına dayalı hukuk devleti ile bu nitelikteki bir devletin ayrılmaz unsuru ve parçası olan sosyal devleti savunmak ise, – ki öyledir – bunu savunmak en başta hukukçuların, avukatların ve onların meslek örgütlerinin görevidir.

Esasen her şeyden önce etik ilkelerden ve değerlerden oluşan hukuk devletinin ve “ötekinin/başkasının” haklarının korunması üzerine kurulu olan insan haklarının savunulması ve korunması görevinin, kendi kuruluş yasası ile Barolara ve Türkiye Barolar Birliği’ne verilmiş olmasının nedeni de budur.   

Hukukun üstünlüğünü inşa etmenin, ülke olarak çok uzağında olduğumuz demokrasinin tesisi, Cumhuriyetimizin demokrasi yönünde ve yolunda evrilmesi ve dolayısıyla demokrasi açığının giderilmesiyle insan haklarının korunabilmesinin objektif koşulu, hiç kuşkusuz, bunların ne olduğunun bilinmesi ile bunların içselleştirilmesini, sübjektif koşulu ise, etik değerlere ve bu değerler bilgisine sahip olunmasını gerektirir.

Hukukçuları, avukatları diğer meslek mensuplarından ayıran en önemli özellik, bu değerler bilgisine sahip olabilecek şekilde eğitilmeleri ve bu değerleri kullanabilecek şekilde yetiştirilmeleridir.

Az yukarıda da işaret edildiği üzere, hukukun üstünlüğünün ve insan haklarının savunulması ile korunması görevinin, diğer meslek örgütlerine değil de, özellikle Barolara ve Baroların çatı örgütü olan Türkiye Barolar Birliği’ne verilmiş olması bundan dolayıdır.

Peki! Etik nedir, etik değerler bilgisi, mesleki etik ne demektir?

Yunanca “kişilik, karakter” anlamına gelen “ethos” sözcüğünden türetilen ve ahlakı felsefi açıdan inceleyen düşünce sisteminin adı olan “etik”, bir ahlak felsefesidir. Buna göre etik, bilgi adına değil, eylem adına harekete geçen ahlakiliktir ve varlığını pratikte, yani uygulamada, yani eylemde, yani fiilde gösterir. Bu yönüyle “fiiliyat üretici bilgi” olan etik, “düşünce ile fiilin birlikteliği” ve tutarlılığıdır. 

İyi, kötü, doğru, yanlış, adalet, suç, değer, erdem, vicdan, özgürlük gibi kavramları ve insani değerleri esas alan ve buna bağlı olarak insana dair tüm yargılarla ve doğrularla ilgili olan  etik, o nedenle ve aynı zamanda bir değerler bilgisidir.

Ahlakın kişisel nitelikte olmasına, kişinin kendi doğru ve yanlışları üzerindeki kendi düşünce, görüş ve duygularına dayanmasına ve dolayısıyla değişken bulunmasına karşın, etik ve etik kurallar, her insan, her meslek, her meslek mensubu, her toplum, her topluluk için aynıdır, değişmez niteliktedir ve evrenseldir.

Bizim mevzuatımızda “Avukatlık Meslek Kuralları” olarak yer alan “Meslek Etiği”, uygulamalı etiğin bir parçası ve alt dalı olup iş ortamındaki ve ilişkilerindeki etik kuralları düzenler.

Nitekim bu kurallar da, felsefi açıdan temel etik kavramlar olan özgürlük gibi, iyi ve kötü gibi, sorumluluk gibi, erdem gibi, ahlaki eylem/fiil gibi değerleri kapsar.

Bu yönden bakıldığında avukatlık meslek kuralları, diğer bir deyişle avukatlık meslek etiği, avukatın mesleki yönden iyi olmasının, avukatlık mesleğini özgür olarak, erdemli, sorumlu ve ahlaki bir şekilde icra etmesinin günlük hayat pratiğidir.  .

Felsefi yönden etik kavramların en başında hiç kuşkusuz özgürlük gelir. Siyasi bir kavram olan, çoğu zaman ve pek çoğumuzun kavramın kendisindeki ve retoriğindeki cazibeye kapılarak kullandığımız özgürlük, açıklanması gerçekten güç bir kavramdır.

Öyle ki, eşitlikçi liberal felsefeciler, bireysel özgürlükleri çok fazla önemli ve değerli bulurken, özgürlük kavramına daha mesafeli ve bağımsız yaklaşan kimi çağdaş siyaset felsefecileri; benlik, rasyonalite anlayışları, ahlaki sistemler, siyasal tercihler, farklı hayat tarzları arasında herhangi bir ayrım yapmazlar, özgürlüğü sadece bir kavram olarak ele alırlar ve o çerçevede açıklarlar.

Marks’ın geliştirdiği felsefe bağlamında özgürlük, edinilmiş haklar toplamı olmayıp, bir süreçtir. Özgürlüğü insani faaliyetin evrenselliği olarak tanımlayan Marks’a göre, insan, kendisini aşan, kendi sınırlarını sürekli olarak genişleten yaratıcı bir varlıktır. Onun için Alman İdeolojisi’nde Marks, özgürlüğü “insanın kendisini ve tüm konulardaki yeteneklerini geliştirme olanağına sahip olması” şeklinde tanımlar, Komünist Manifesto’da ise, “her bir insanın kendisini özgür bir şekilde geliştirmesi” gerektiğine vurgu yapar.      

Sade insanlar olarak, felsefi tartışma ve tanımlamaların dışında olan bizler, özgürlüğü, toplumsal ilişkilerimizde ortaya çıkan kimi sınırlamalar bağlamında düşünür ve o nedenle gündelik konuşmalarımızda, özgürlüğü, sınırlamaların ya da engellerin olmaması şeklinde anlar ve o şekilde tanımlarız.

Ne var ki, gerçek öyle değildir. Jean – Jacques Rousseau’nun, “Sosyal Sözleşme” isimli eserinde, “İnsan özgür doğdu, ama her yerde zincirler vardı” şeklinde ifade ettiği üzere, insanların ve toplumların hayatında hemen her alanda ve konuda çok sayıda kısıtlayıcı kurallar, sınırlamalar ve sınırlandırmalar vardır.

Bu bağlamda ve öncelikle ifade etmek gerekir ki, özgürlükle ilgili her türlü önerme, belirli yasakları ve sınırlamaları içermedikçe, hem ciddi değildir, hem de fazlasıyla eksiktir. Aynı şekilde ve siyasi düşünce temelinde, sadece özgürlüğü ve özgür bir toplumu talep edenler, bu alanda mevcut hangi sınırlamaların kaldırılmasının gerekli olduğunu ortaya koymadıkça tutarlı olmadıkları gibi, doğru bir yerde ve pozisyonda da değildirler.

Zira özgürlük, sınır ve kural tanımamayı değil, toplumları, tanıdıkları ve izin verdikleri toplam özgürlük miktarı yönünden karşılaştırmak ve eleştirmek koşuluyla, sınırların ve kuralların hukukla belirlenmesini ve bunun önceden öngörülebilmesini gerektirir. Esasen hukukun ve hukuk devleti olmanın asgari koşullarından birisi de budur.

Her ne kadar, İngiliz hukukçusu ve düşünürü Bentham, “yürürlüğe konulan her yasa bir özgürlük ihlalidir” demek suretiyle, bir bakıma yasa ve hukuk ile özgürlüğü birbirinin karşıtı  olarak göstermekte ve özgürlükle, özgürlüğün sınırlanması arasındaki zorunlu dengeye, ancak toplumsal yarara ve duyacağımız hazza yapacağı katkıyla ulaşılabileceğini savunmakta ise de, elimizde hazları derecelendirecek, ortak faydayı ölçecek bir alet olmamakla, değişik türden sınırlamaların fayda temelinde kabul edilmesi ve karşılaştırılması da mümkün ve doğru değildir.

Sanırım bu konudaki doğru anlayış, kendisini büyük İngiliz düşünürü Locke’la ifade eden gelenekçi liberal yaklaşımdır. Esasen Locke’un, “Hukukun amacı, özgürlükleri kaldırmak veya kısıtlamak değil, aksine özgürlüğün çerçevesini çizmek suretiyle özgürlüğü korumak ve özgürlük alanını genişletmektir” demiş olması da bunun kanıtıdır.

Yine bu konudaki bir diğer doğru yaklaşım, Locke’un, daha genel bir ifade ile liberal geleneğin izini süren Hayek’in ifadesi ile her kanunun kötü olmadığını, hukuki çerçevenin özgürlük için akılcı bir zorunluluk olduğunu, bir bütün olarak özgürlüğün ve onun bir parçası olarak özgür eylemin, ancak önceden bilinen kurallardan oluşan hukuki bir çerçeve içinde mümkün olabileceğini kabul etmek ve özgürlüğü bu çerçevede tanımlamak ve savunmaktır.

Bu genel açıklamalar çerçevesinde, eğer bu yazı kapsamında olan “savunmanın bağımsızlığı ve özgürlüğü” ilkesini ele alırsak, önce şu tespiti yapmak ve ifade etmek gerekir; evrensel ve tarihsel bir perspektifle, temel bir insan hakkı olan savunma, her şeyden önce bağımsız ve özgür olmalıdır. Buradaki özgürlük anlayışı, “bir şeyden özgürlük/freedom from” olarak tanımlanan, diğer bir deyişle müdahaleden hoşlanmayan “negatif özgürlük” anlayışıdır.

Bizim Avukatlık Yasa’mızın 1.maddesinde yer alan “yargının kurucu unsuru olan avukat, bağımsız savunmayı temsil eder” ifadesi de özü itibariyle bu amaca yöneliktir. Öyle ki, bu maddede vurgulanan “bağımsızlık” kavramı, avukatın önce kendisine, kendi siyasi görüşleri ile dini inancına ve daha sonra da müvekkili ile devlete karşı bağımsızlığını, yani özerkliğini içerir. O nedenle, bu anlamda bağımsızlık, aynı zamanda “özerklik olarak özgürlük” ilkesinin bir başka ifadesi ve karşılığıdır.

İngiliz siyaset bilimcisi Norman P. Barry’nin, “Modern Siyaset Teorisi” isimli kitabında göndermede bulunduğu eleştirmenlere göre, ‘negatif özgürlük’, ancak değerli bir şeye katkı sağladığı sürece önemli ve değerlidir. Burada katkı sağlanan değer özerkliktir. “Özerklik olarak özgürlük” ise, kişiye açık olan seçeneklerin genişliğine ve çeşitli amaçların gerçekleştirilmesi için zorunlu olan koşullara işaret ettiği için, o sınırlamanın yokluğu anlamındaki özgürlükten çok daha fazla bir şeydir. Özerklik olarak özgürlük, en aşırı pozitif özgürlük teorilerinde olduğu gibi, bireysel sübjektif tercihlerin devlet tarafından tamamen yok edilmesini gerektirmez, sadece soyut tercihleri gerçek fırsatlara dönüştürecek geniş kolaylıklar sunan kurumları talep eder.

O nedenle, bağımsız ve özerklik olarak özgür olması gereken savunma, adaletin gerçekleştirilmesi gibi son derece önemli bir değere katkı sağladığı ve sağlayacağı için önemli ve değerlidir. Zira savunma özerk ve özerk olduğu için özerklik olarak özgürse, ancak o zaman adalet arayan veya talep eden kişiye, savunmanın gerektirdiği en geniş seçenekleri sunabilme olanağına sahip demektir.

Onun için savunmanın özgürlüğü, savunmaya yönelik olarak makul kabul edilebilecek bir sınırlama olmadığı takdirde bir değer ve anlam ifade eder. Savunmanın özgürlüğü, her ne kadar soyut bir tercih değil ise de, öyle dahi olsa, adaletin gerçekleştirilmesi gibi somut ve gerçek bir fırsatı elde etmek amacına hizmet ettiği için, bu özgürlük anlayışı kendisine geniş kolaylıklar ve olanaklar sunan kurumları ve araçları talep eder.

Nitekim 12 ülkenin baro temsilcilerinin 28.10.1988 tarihinde Strazburg’da yaptıkları toplantıda oy birliği ile kabul ettikleri ve ülkemizin de uymayı taahhüt ettiği “Avrupa Birliği Barolar Konseyi Meslek Kuralları ile yine “Avrupa Birliği Bakanlar Komitesinin Avukatların Özgürlüğü Metni”, Sekizinci Birleşmiş Milletler Konferansı tarafından kabul edilen ve “Havana Kurulları” olarak bilinen “Avukatların İşlevlerine İlişkin Temel İlkeler” gibi uluslararası metinlerin tamamında; hukuka saygı ilkesi üzerine kurulmuş bir toplumda önemli bir role sahip olan avukatın görevinin, yasanın çizdiği sınırlar içinde sadece vekalet görevini özenle yerine getirmekle sınırlı olmadığı, hem adalete, hem de hak ve özgürlüklerini savunmakla yükümlü olduğu yargılamaya tabi kişiler için vazgeçilmez değerde bulunduğu, avukatların ifade, örgütlenme ve mesleklerini özgürce ve herhangi bir tehdit veya korku altında yapmamaları gerektiği kabul ve ifade edilmiştir.

Dahası bu uluslararası belgeler, hükümetlere ve yargı mercilerine; avukatların hiçbir baskı, ceza tehdidi, engelleme, taciz, yolsuz ve haksız müdahale ile karşılaşmadan her türlü mesleki faaliyetlerini yerine getirmeleri konusunda negatif ve pozitif ödevler yüklemekte, özgür savunmanın gereksinim duyduğu ve talep ettiği kolaylıkların ve olanakların tümünün avukatlara sağlanması hususunda oldukça geniş bir çerçeve çizmektedir.

O nedenle, bütün mesele, sadece ulusal bağlamda değil, uluslararası hukuk temelinde de tanınan ve kabul edilen bu kavramları ve ilkeleri, gerek yasamanın ve hükümetlerin, gerekse hakim ve savcıların özümsemeleri ile bunların gereklerini yerine getirmeleri noktasındadır.

Bunların olmadığı ve uygulanmadığı bir ülke, Anayasasında ve diğer yasalarında ne yazarsa yazsın, hukuk devleti olmadığı gibi, böyle bir ülkenin yargısı bağımsız, yargıcı da tarafsız değildir.

Av.V.Ahsen Coşar