DEMOKRASİ, HUKUK, ETİK VE ADALET ÜZERİNE-  

Klasik demokrasi yarışmaya, yani halkın tercihine dayanmakla farklı düşünce ve inançları kurucu unsur olarak kabullenmeyi, yani siyasi çoğulculuğu, fikirlerin serbestçe rekabet etmesini, her türlü siyasi düşünce ve felsefenin kendisini özgürce ifade etmesini ve örgütlemesini, inanç özgürlüğünü, siyasi eşitliğe dayanarak yapılan düzenli seçimleri gerektirir. Bütün bunlar halkı yönetime ortak etmenin, halkı yetkilendirmenin yolları ve araçlarıdır.

Geçen yüzyılın özellikle ikinci yarısından itibaren geçmişteki bütün çağlardan çok farklı bir çağda yaşıyoruz. Bu çağın adı demokrasi çağıdır. Bu çağla birlikte kapalı sistemler açılmaya, otoriter rejimler çökmeye, alışılagelmiş hiyerarşiler yıkılmaya, kimi tabular sorgulanmaya, daha düne kadar doğru bilinenler yanlış, yanlış bilinenler doğru bulunmaya başlamıştır.

Sadece bunlar değil, güç ilişkisi de değişmiş, iktidar seçkinlerin elinden çıkarak halkın, yani ‘demos’un eline geçmeye başlamıştır. Sadece devletler, hükümetler, kurumlar, kuruluşlar değil, ekonomi de, kültür de, teknoloji de, enformasyon da demokratikleşmiştir. Böylece kadim Yunan’dan bu yana bir yönetim biçimi olarak bildiğimiz demokrasi, aynı zamanda bir yaşam biçimi olmuştur.

Bu gelişmelere bağlı olarak demokrasinin anlamı ve içeriği de değişmiştir. Öyle ki, sadece siyasi gücün olabildiğince geniş ve eşit biçimde dağıtılması, yani siyasal anlamda eşitlikten ve yine açık, özgür, adil seçimlerden ibaret bir kurum, kuram ve pratik olarak anlaşılan demokrasi, bunlardan çok daha fazla bir şey olarak kabul görmeye başlamıştır.

Bu bağlamda hem bunları ve hem de hukukun üstünlüğünü, kuvvetler ayrılığını, başta yaşam hakkı olmak üzere, ifade özgürlüğünü, din ve vicdan özgürlüğünü, örgütlenme özgürlüğünü, mülkiyet hakkını, diğer temel hak ve özgürlüklerin korunmasını ve güvence altına alınmasını temel alan ve o nedenle ‘anayasal demokrasi’ olarak isimlendirilen yeni bir demokrasi algısı ve anlayışı gelişmiştir.

Demokrasinin geçirdiği bu değişime bağlı olarak, devlet anlayışı da değişime uğramış, bu bağlamda ‘bekçi devlet’, ‘refah devleti’, ‘sosyal devlet’ gibi aşamalardan geçen devlet anlayışı günümüzde yerini yeni bir modele bırakmıştır. Bu yeni model, bir yandan devlet iktidarının kullanılmasını sınırlandıran, diğer yandan bireysel özgürlükleri koruyan bir dizi hukuki ve kurumsal sınırlama çerçevesinde işleyen ‘anayasal devlettir’.

Hükümetlerin seçilme ve iktidara geliş biçimlerinden ve süreçlerinden daha çok ne yapmayı amaçladıkları ve ne yaptıkları ile ilgili olan ‘anayasal demokrasi’ ve onun devlet biçimi olan ‘anayasal devlet’, klasik liberalizmin kurucu değerleri olan bireye, temel hak ve özgürlüklere, akla, kanun önünde eşitlik ilkesine, hoşgörüye, rızaya dayanmaktadır. Ama en az bunlar kadar ve hatta daha çok temel hak ve özgürlükleri korumak, güvence altına almak için kuvvetler ayrılığı ilkesine, yargı bağımsızlığına, yargıç tarafsızlığına, laiklik ilkesine, adil yargılanma hakkına dayanmakta ve bunun için de hukukun üstünlüğünü siyasetin merkezine koymaktadır.

‘Anayasal demokrasi/Anayasal devlet’ anlayışına göre devlet, kutsal bir varlık olarak değil; insani ve hukuki bir kurum, yani bir hizmet organizasyonu olarak örgütlenir. Meşruiyetini, insan haklarından, halkın egemenliğinden alan bu devlet biçiminde şeffaflık ve sivillik esastır. Bunun sağlanabilmesi ise gerek devlet örgütlenmesinde gerekse kamu kurum ve kuruluşlarının yapısının, işleyiş biçiminin ve hukukun oluşturulmasında yurttaşların; devletin asli üyesi olarak kamusal ve birey olarak kişisel özerkliklerinin ve yine devlet ile sivil toplum arasında aracılık yapan kamusal alanın bağımsızlığının korunması gerekir.

Kuşkusuz bir sistem olarak demokrasinin merkezini seçimle gelen, meşruiyetini açık, özgür ve adil olarak yapılan seçimlerden alan yürütme erki oluşturur. Demokratik bir sistem içinde devletin siyasasını yürütmek, toplumun düzen ve istikrarını sağlamak yürütme erkinin görev, yetki ve sorumluluğu altındadır. Silahlı kuvvetlerde, polis gücüde, bürokraside sivil yönetimin emrindedir ve ona bağlıdır.

Peki! Yürütme erki ne ile bağlıdır? Anayasanın çizdiği sınırlarla, yani hukukla, evrensel hukukla bağlıdır. Esasen demokrasi ile anayasal demokrasi/anayasal devlet arasındaki gerilim veya gerginlik de buradadır. Demokrasi, iktidarın, çoğunluğun seçtiği tek elde toplanmasına izin ve olanak verirken, anayasal demokrasi, siyasi iktidarın birey hak ve özgürlükleri lehine sınırlandırılması demek olan anayasacılığı ve buna hizmet eden kuvvetler ayrılığı ilkesini, yani anayasal devleti, yani sınırlı devleti öngörür. Yönetme yetkisini çoğunluğa verirken azınlığın haklarını korur, bu amaçla devlet iktidarının kullanılmasını sınırlandırır.

Anayasal demokrasilerde, diğer bir deyişle anayasal bir devlette, temel hak ve özgürlüklerin korunması konusunda merkezi öneme sahip olan organ, ‘yargı organıdır.’ Onun için yargının bağımsız ve tarafsız olması gerekir. Yargı bağımsızlığı ilkesi yargıçlara tanınmış bir ayrıcalık değil, onların tarafsızlığını sağlamanın aracıdır. Kişisel bir davranış ve hatta dürüstlük ilkesi olan tarafsızlık, siyasi sempati ve ideolojik eğilimlerin olmaması anlamına gelir. Kuvvetler ayrılığının uygulamasından ibaret bir anayasal ilke olan yargı bağımsızlığı, devletin üç temel organı olan yasama, yürütme ve yargı arasında kesin bir ayrımı gerektirir.

Hukuk nedir ve nasıl doğmuştur? Tarihçi Hukuk Okulu’nun iddia ettiği gibi hukuku halkın ruhu, milletin hukuki vicdanı mı doğurmuştur? Yoksa Sosyal Hukuk Okullarının ileri sürdüğü üzere hukuk toplum hayatının bir ürünü müdür? Ya da hukuk, pozitivistlerin yaptığı gibi akli yöntemin yerine deneysel yöntemin konulması sonucu ortaya çıkan olgular toplamı mıdır? Locke’n sözleşme kuramında ileri sürdüğü gibi hukuk bir güven ve özgürlük değiş tokuşu mudur? Formalist kuramlar bağlamında hukuk en güçlü olanın iradesi midir?

Amacım bu soruların yanıtını aramak, bu yanıtı ararken kimi felsefi tartışmaların içerisine girmek değil elbette. Amacım sadece ve geçmişteki bütün zamanlarda ve hemen her toplumda ister egemenin iradesinin ürünü olsun ister halkın ruhundan doğmuş bulunsun ister ise toplumun, toplumsal olayların bir ürünü olsun bir hikmet-i hükümetin ve onun bir hukukunun olmasıdır.

Geçmiş zamanlarda dış etkilere, evrensel kimi değerlere sıkıca kapalı olan, son derece yerel ve otantik olan egemenin hukuku artık günümüzde pek öyle değil. Öyle değil, zira artık bir tek egemen yok. Yerel/ulusal egemen veya egemenlerin yanı sıra küresel/uluslararası egemen veya egemenler ile onların hukuku var. Öyle olduğu için ‘bireyin meşru savunma hakkının kolektif organizasyonu olan hukuk’ günümüzde sadece yerel/ulusal değil, aynı zamanda uluslararası/küresel bir olgudur. Hukuku küreselleştiren en önemli etken ise, kendisi küresel bir kurum, kavram ve değer olan insan haklarının varlığıdır.

Geride bıraktığımız yüzyıl, teknoloji alanında getirdiği olağanüstü buluşların yanında, totaliter yönetimlerin yıkılmasına, rakipsiz bir siyasal örgütlenme modeli olarak demokratik yönetimlerin kurulmasına tanıklık etti. Bu süreçle birlikte insan hakları ve siyasal özgürlük başta olmak üzere, diğer hak ve özgürlükler hem yerel/ulusal, hem de küresel/uluslararası düzeyde egemen retoriğin önemli ve vazgeçilmez parçası haline geldi.

Devlet olsun, piyasa ve hukuk sistemi olsun, iktidarıyla muhalefetiyle siyasi partiler, medya, sivil toplum kuruluşları, diğer kamusal çıkar grupları olsun, bugün yaptığımız türden etkinlikler olsun; bütün bu alanlarda ve konularda getirilen düzenlemelerin dağıttığı yararların pasif alıcıları olmaktan daha çok, değişimin aktif özneleri olan bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin artırılmasına ve güvence altına alınmasına önemli katkılarda bulundu.

Böylece ve giderek kategorik hukuk ilkeleri olarak hukuk felsefesinin merkezinde yer alan, özgürlük, eşitlik gibi en temel iki ontolojik ve ahlaki değerden türeyen, diğer bütün hak iddialarına göre ahlaki öncelik taşıyan, en geniş anlamda siyasal meşruluğun ölçütü olan insan hakları gerek hukukun oluşturulmasında gerekse uygulanmasında esas alınması gereken temel bir referans oldu.

Buna bağlı olarak, daha düne kadar bazı uluslararası bildirilerde sözleşmeler ve yer verilen insan hakları, ulusal hukuk normlarının ve hatta en üstün hukuk normları olan anayasaların bir araya getirilmesiyle yerleşmiştir. Bu tespite hukukumuzdan bir örnek verilmesi gerekiyorsa, Anayasamızın Türkiye Cumhuriyeti’nin özelliklerini göstererek 2.maddesiyle 90.maddesini verebilirim. Öyleki ‘Aramakta olduğumuzda iyiliğin, refahın olmadığı; çünkü hizmet sadece faydalıdır ve başka bir şeydir. Aradığımız şey erdemdir .’ Bu sözler Aristoteles’e aittir.

Erdemli olmak için ahlak sahibi, ahlak sahibi olmak için de etik sahibi olmak gerekir. Felsefenin bir disiplini olan ve kendini ahlaki eylemin bilimi olarak tanımlayan ‘etik’, yaşamın tek yönlü kaygılarla rasyonalize edilmesine yönelmiş olan bireysel çıkar ve hesapların yıkıcı etki ve sonuçlarını eleştirel bir aynadan yansıtan önemli bir uyarıcı ve yol gösterici görevi üstlenmiştir.

Annemarie Pieper ”in ‘ Etiğe Giriş ‘ özgün eserinde işaretlenmiş olarak ‘ etik ‘ bize, onu sadece paraya, mala, mülke, bireysel çıkarları en üst düzeydeki çıkarma kaygılarına sabitlemiş güzelliksel düşüncelerin karşısında; bütün bunlara sığmayan, bunları aşan, pratik aklın ahlaksal yetkinliği ile doğrulanmış olan özgürlük, özgürlük, cesaret, erdem gibi soylu amaç ve hedefleri sunan bir nitelikler dünyasının var olduğunu anlatır.

Bu niteliksel değerler, kolektif sorumluluklarının bilincinde, ahlaksal talepleri genel bağlayıcı talepler olarak benimseyen ve yaşamlarında bunları kendilerine mal etmiş olan bireylerin, kendi kaderlerini tayin etme hakkını, bütün hakların en üstüne koyan bir yaşama biçiminin ahlakını sunar.

Özgürlük, eşitlik, adalet gibi niteliksel değerler aynı zamanda birer haktırlar. Haklar ahlakı, eşitliğe dayanır ve merkezinde adalet anlayışı vardır. Hak, hukukun tanıdığı ve koruduğu çıkardır. Bu çıkar sorumluluğu da beraberinde taşır. Hakların ahlakiliğinin karşısında sorumluluğun etiği vardır. Haklar etiği, eşit saygının, ötekinin ve benliğin hak iddialarını dengelemenin bir ölçütü iken; sorumluluk etiği, sevgi ve önemseme gibi değerlere dayanır ve bunlardan beslenir. Adalet ve önemseme karşılıklı olarak birbirine bağlı olduğu gibi haklar da toplumsal sorumluluğa bağlıdır.

Niteliği itibari ile negatif bir kavram olan hukukun en önemli işlevi zarar vermemek, yani zarar verilmesini engellemektir. Bunu sağlamak için hukuk himayeci, korumacı olmak durumundadır. Negatif özelliği gereği hukukun amacı adaletsizliğin, zorbalığın egemen olmasını önlemektir. Bu ise ancak hukukun, haklar ve sorumluluk etiği temelinde oluşturulması ve uygulanmasıyla, yani saygıda eşitlik sağlanmasıyla, benliğin ve ötekinin hak iddialarının dengelenmesiyle, sevgi ve önemseme temelinde şekillendirilmesiyle, kısaca insan hakları eksenine oturtulmasıyla, yani ‘Dostlara adil davranılır, düşmanlara kanun uygulanır’ değil, herkese adil davranılmasıyla mümkün olur.

ESKİ VAKIFLARLA/OSMANLI VAKIFLARIYLA İLGİLİ BİR HUKUK PRATİĞİ –

Yardımlaşma ve dayanışma ruhu insan olmanın en önemli, en değerli hasletlerinin başında gelir. Bu ruhun cisimleşmesinin en somut örneklerinden birisi de vakıflardır. Özü itibariyle bir sosyal sorumluluk projesi ve yükümlülüğü olan vakıflar, insana, insanlığa, sanata, toplumsal ve fiziksel çevreye hizmet etmenin yanı sıra iyiliğin yayılmasına ve yaygınlaşmasına da önemli katkılarda bulunurlar.

Çok yalın bir tanımla, ‘bir malın veya bir gelirin, kişinin bireysel mülkiyetinden çıkarılarak, belirli şartlarla ve amaçlar için bir hayır hizmetine tahsis edilmesi’ demek olan vakıf kurumu, sadece günümüzde değil, maddi ve manevi mirasçısı olduğumuz Osmanlı İmparatorluğu döneminde de önemli ve değerli toplumsal işlevleri yerine getirmiştir.

Vakıf hukukuna, özellikle Osmanlı dönemi vakıf kurumuna ve uygulamasına ilgi duyanlara kaynak olur düşüncesiyle 05.10.1993 tarihinde, yani bundan 32 yıl önce hazırladığım bilirkişi raporunu siz değerli takipçilerimle paylaşmak istedim.

Raporun içeriğinden de anlaşılacağı üzere rapora konu olan vakıf, Kanuni Sultan Süleyman tarafından genç yaşta vefat eden oğlu Şehzade Sultan Mehmet Han adına ve anısına kurulmuştur.

Sadece bilirkişilik görevini yerine getirmek adına değil, hukuki bir zevk ve keyif adına da hazırladığım rapor, eski vakıf hukukumuza ilgi duyanlara hizmet eder, kaynak olur düşüncesiyle gereğinden fazla uzun tutulmuş, bu amaçla raporda eski vakıf hukukunun temel bazı bilgilerine yer verilmiştir.

Raporun tamamı aşağıda sunulmuştur.

Kartal Asliye 3. Hukuk Mahkemesi’ne Sunulmak Üzere

Ankara Asliye 25.Hukuk Mahkemesi

Sayın Yargıçlığı’na

Dosya No: 1993/140 Tal.

Bilirkişi Raporu   –

Taraflar arasında görülmekte olan vakıf şerhinin terkinine ilişkin davanın yargılama aşamasında Sayın Mahkemece resen bilirkişi olarak seçilmem üzerine dosyanın içeriği tarafımdan incelenerek iş bu rapor üç örnek olarak hazırlanmıştır.

A- İddia –

Davacılar vekili 22.2.1990 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkillerinin kayden maliki oldukları Kartal, Maltepe, Bağlarbaşı Mah. 34 paftada bulunan taşınmazların tapu kayıtlarında “zemini Şehzade Sultan Mehmet Vakfına mukataalı” (Yerin mülkiyetinin vakfa, bina ve ağaçların mülkiyetinin mutasarrıfa ait olduğu vakıf türü) şerhi bulunduğunu, bu şerhin müvekkillerinin taşınmazların mülkiyetini iktisap ettikleri 1961 – 1968 yılından çok sonra tapuya şerh edildiğini, satın alma aşamasında tapu kaydında böyle bir şerhin bulunmadığını, o nedenle 1982 yılına kadar olan el değiştirmelerde taviz bedeli ödenmediğini, 1982 yılında ise davalı idarenin vakıf şerhinin varlığını ileri sürerek taviz bedeli istediğini ve taviz bedeli ödenmeden tapuda satış yapılmasına izin vermediğini, dahası taviz bedelinin arsa değeri üzerinden değil üzerine bina yapılmış olması nedeni ile arsa ve binaların toplamının rayiç bedellerinin % 20’si olarak istenildiğini, bu isteğin haksız ve fahiş olduğunu, yine müvekkillerinin tapu siciline güvenerek satın aldıkları yerin üzerinde yıllar sonra vakıf şerhi vardır denilerek taviz bedeli istenilmesinin tapu siciline güven ilkesini zedelediğini, diğer taraftan söz konusu vakfın tahsisat kabilinden olan vakıflardan olduğunu ve sadece aşar ile rüsumunun vakfedildiğini, hukuki tasarrufiyesinin vakfedilmediğini, Medeni Yasa hükümlerine göre mülkiyet hakkının tasarruf sahiplerine geçtiğini, o nedenle davaya konu taşınmazların 2762 Sayılı Vakıflar Yasası hükümlerine tabi olmadığını ileri sürmekte ve dava konusu taşınmazların tapu kaydında bulunan vakıf kaydının terkinine karar verilmesini istemektedir.

B-Savunma –

Davalı vekili 10.5.1990 havale tarihli cevap layihasında özetle; dava konusu taşınmazların Şehzade Sultan Mehmet Han Vakfı’ndan mükataalı olduğunu, o nedenle 2888 sayılı Yasa’nın 1. maddesi ile değişik 2762 sayılı Vakıflar Yasası’nın 27. maddesine göre taviz bedeli ödenmedikçe vakıf şerhinin terkin edilemeyeceğini, davacıların ise taviz bedeli ödemeden vakıf şerhinin terkinini istediklerini, yanı sıra davacıların dava konusu taşınmazların üzerinde kayıtlı olan vakfın tahsisat kabilinden bir vakıf olup sadece aşar ve rüsumatı vakfedilen vakıflardan olduğuna ilişkin iddiasının gerçek olmadığını, aksine Şehzade Sultan Mehmet Han Vakfı’nın sahih vakıf olduğunu, bu vakfa ait taşınmazların zemininin vakfa ait bulunduğunu, mülkiyetinde vakfa intikal ettiğine ilişkin kesinleşmiş yargı kararının olduğunu savunmakta ve davanın reddine karar verilmesini istemektedir.

C- Saptanan Veriler   –

Dosyanın incelenmesinden:

• Sayın Mahkemece 20.9.1990 tarih, 1990/182 E. 1990/1056 K. sayılı karar ile davanın “dava konusu taşınmazların sicilinde mevcut şerhe konu vakfın mazbut bir vakıf (5737 Sayılı Vakıflar Kanunu uyarınca; Genel Müdürlükçe yönetilecek ve temsil edilecek vakıflar ile mülga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin yürürlük tarihinden önce kurulmuş ve 2762 sayılı Vakıflar Kanunu gereğince Vakıflar Genel Müdürlüğünce yönetilen vakıflar) olup tahsisat kabilinden bir vakıf olmadığı, o nedenle taviz bedeli ödenmeden vakıf şerhinin terkin edilemeyeceği” gerekçesi ile reddedildiği,
• Davanın reddine ilişkin bu kararın Yargıtay 1.HD.nin 25.2.1991 tarih, 1990/ 16911 E. 1991 /2401 K. sayılı kararı ile ve “taşınmaza ilişkin tapu kaydı (ilk tesisinden itibaren) ile şahsiyet ve vakfiyet durumlarını gösterir kayıt ve varsa öteki belge (vakfın icareteyn, yani çift kira bedelli uzun süreli kira akdi ile mukataa hesap ve sarf defteri) örnekleri ilgili mercilerden getirtilmeli, ayrıca Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü’nden ve Vakıflar Genel Müdürlüğü’nden kayda işaret edilmiş vakfın türü hakkında bilgi alınmalı, toplanan delillerden vakfın tavize tabi olduğunun kesin biçimde anlaşılması halinde 2762 sayılı Yasa’nın 2888 sayılı Yasa ile değişik 27. maddesi hükmü gözetilerek belirlenecek taviz bedeli (kısaca, “mukataalı” ve “icareteynli” vakıf taşınmazlar için, vakıf mal olmaktan çıkarılıp özgürce kullanılabilmeleri karşılığı olarak Vakıflar Genel Müdürlüğü’ne ödenmesi gereken tutar) üzerinden şerhin silinmesine karar verilmelidir. Dosyaya getirtilen bilgi ve belgelerden sonuca varılamadığı takdirde, konunun uzmanı kişilerden seçilecek bilirkişi veya bilirkişiler kuruluna inceleme yaptırılmalı, kendilerinden ayrıntılı rapor alınmalı ve ondan sonra tüm deliller raporla birlikte yeniden değerlendirilerek bir hüküm kurulmalıdır” gerekçesi ile bozulduğu,
• Sayın Mahkemece içeriğine değinilen bu bozma ilamına uyulduğu,
• İstanbul Vakıflar Bölge Müdürlüğü’nün 10.5. 1993 tarih, B. 02.1. Vakıflar Genel Müdürlüğü’nün 1.13. 00. 10/989/11319/3109 sayılı yazısında; davaya konu 16 adet taşınmazın Şehzade Mehmet Han Vakfı’ndan mukataalı olduğunun, o nedenle taviz bedeli ödenmesi gereken yerlerden bulunduğunun, vakfiye örneğinin içeriği ile de vakfın kurulduğu tarihteki yasal düzenlemelere uygun biçimde kurulduğunun ve yanı sıra hem aşar ve rüsumunun hem de hukuki tasarrufiyesinin vakfedildiğinin bildirildiği,
• Vakıflar Genel Müdürlüğü’nün 11.5.1992 tarih, B.02.1. VGM. 0.15.00.01 312 (34) 92.1601 sayılı yazısında; davaya konu taşınmazların mazbut Şehzade Sultan Mehmet Han Vakfı’ndan olduğunun, 953 Hicri, 1546 Miladi tarihli vakfiye metninden vakfın sahih vakıf olduğunun anlaşıldığının ifade edildiği,
• Dosyaya sunulu Nizamettin Ergün imzalı bilirkişi raporunda; dava konusu taşınmazların tesis kaydının Ağustos/1296 tarih, 329 no olduğunun, bu kaydın gittilerinin Eylül/1326 tarih, 83 nolu kayıt olduğunun, Şehzade Sultan Mehmet Han Vakfı kaydının sicilde yazılı bulunduğunun, cinsinin tarla, vakıf nevinin mazbut, taşınmazın tapuda kayıtlı miktarının 257 dönüm, 1 evlek 200 zira olduğunun, iktisabının Yorgi veledi Akam’ın kati satışından olduğunun, malikinin Şükrü Beyefendi bini Mehmet Arif Bey olduğunun, bu kaydın ifrazen Eylül/1336 tarih, 142 ve 349 nolu kayıtları oluşturduğunun, kaydın gittisinin kadastro 461 ve 484 ada olduğunun, tesis kaydı olan Ağustos/1296 T.239 nolu kaydın okunamadığının belirtildiği,
• İstanbul ili, Kartal ilçesi 2. Bölge Tapu Sicil Müdürlüğü’nün 10.12.1991 tarih, 34162/ 1386-1197 sayılı yazısında; kadastroca Eylül/1336 tarihli, 51 cilt, sahife 41220 vs. nolu tapu kayıtlarına istinaden Tabayı Osmaniye Erkanı miralaylarından Şükrü Bey Efendi bini Mehmet Arif namına kayıtlı tapulara istinaden Mehmet oğlu Mehmet Şükrü Sagun adına Şehzade Mehmet Sultan Han Vakfı’na mukataalı olarak tespit ve tescil edilen 1461 ada, 1 parsel ile 5 parsel ve 462 ada 1 parsel ile 9 parsel ve 463 ada, 1 parsel ile 10 parsel, 464 ada, 1 ile 12 parseller, 465 ada,1 ile 10 parseller, 466 ada, l ile 3 parseller, 467 ada,1 ile 10 parseller, 468 Ada, 12 parsel, 469 ada,1 ile 12 parseller, 470 ada, l ile 12 parseller, 471 ada, l ile 3 parseller, 472 ada, l ile 6 parseller, 473 ada,1 ile 12 parseller, 474 ada, 1 ile 12 parseller, 475 ada, 2 ile 12 parseller, 477 ada, 1 ile 15 parseller, 478 ada, 1 ile 17 parsellere, 479 ada, 1 i1e 12 parseller, 480 ada, 1 ile 12 parseller, 481 ada, 1 ile 7 parseller, 482 ada, 1 parsel, 483 ada, 1 parsel, 484 ada, 1 ile 2 parsel sayılı taşınmazların malik Mehmet oğlu Mehmet Şükrü tarafından 09.09.1954 tarih, 2851 yevmiye no ile 1255 ada, 1 parsel ile 2985 ada 1 parselin 80 m2. miktarlı olarak tevhit ve aynı yevmiye no ile yukarıda maddeler halinde yazılı taşınmazları da kapsayan 438 adet 1 parsele ifraz edildiğinin, ifraz işlemi sırasında, ifraz edilen parsellere vakıf şerhinin sehven işlenmediğinin farkına varılmasından sonra vakıf şerhinin sicile işlendiğinin bildirildiği,
• 613 numaralı defterin 1.sayfa, 1.sırasında kayıtlı Şehzade Mehmet Sultan Han Vakfı’na ait 65 kasa nolu vakfiyenin, yeni harflere çevrilmiş dosyaya sunulu örneğinin içeriğinden; vakfın Kanuni Sultan Süleyman tarafından genç yaşta vefat eden şehzadesi Sultan Mehmet’in anısı için kurulduğu, cami, imarat vs. gibi kuruluşların işletilip yaşatılması, buralarda yapılan hayri ve sosyal hizmetlerin yerine getirilebilmesi için birincisi Rumeli tarafında, ikincisi Adalarda ve üçüncüsü Anadolu tarafında bulunan taşınmazların ve bunların gelirlerinin vakfa tahsis edildiği, somut olaya konu taşınmazın vakfedilen arazilerin üçüncü kısmında, yani Anadolu tarafında ve Karye-i Maltepe’de/Maltepe Köyü’nde bulunduğu,
• Dosyaya sunulu kesinleşmiş yargı kararları ile emsal nitelikteki Yargıtay kararlarının ve yanı sıra bu yargı kararlarında hükme esas alınan bilirkişi raporlarının içeriğinden; Şehzade Sultan Mehmet Han Vakfı’nın kapsamında olan ve vakfa tahsis edilen Adalar arazisinin menşei mülk olan araziden olmadığı, tahsisat türü kabilinden olup sahih vakıf niteliğinde bulunmadığı, hukuki tasarrufiyesinin vakfedilmediği, sadece aşar ve rüsumunun vakfedildiği, rekabesinin (kuru mülkiyetinin) devlete ait olduğu, mülkiyetinin mutasarrıfına geçmediği, vakıf kapsamındaki Adalar arazisinin üzerinde Vakıflar İdaresi’nin ayni bir hakkının bulunmadığı ve tavize tabi olmadığı,

anlaşılmaktadır.

D- Değerlendirme –

Dava, dava konusu taşınmazların tapu kaydında yazılı bulunan vakıf şerhinin terkini isteğine ilişkindir.

Davacı taraf dava konusu taşınmazların tapu sicilinde mevcut olan vakıf şerhine konu Şehzade Sultan Mehmet Han Vakfı’nın sahih vakıf olmadığını, tahsisat türü kabilinden bir vakıf olduğunu, sadece aşar ve rüsumunun vakfedildiğini, hukuki tasarrufiyesinin vakfedilmediğini ileri sürmekte, davalı idare ise, Şehzade Sultan Mehmet Han Vakfı’nın sahih vakıf olduğunu, vakfa ait taşınmazların zemininin vakfa ait olmasından dolayı mülkiyetinin de vakfa intikal ettiğini, taviz bedeli ödenmeden sicildeki vakıf şerhinin terkin edilemeyeceğini savunmaktadır.

Gerek davanın açıklanan niteliği ile tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, gerekse Sayın Mahkemece hükmüne uyulan Yargıtay 1.HD.nin bozma ilamının kapsamına göre somut olayın çözümü yönünden;

• Dava konusu taşınmazların tapu sicilinde kayıtlı bulunan Şehzade Sultan Mehmet Han Vakfı’nın ne tür bir vakıf olduğunun,
• Bu bağlamda sahih vakıf ya da gayr-i sahih vakıf olup olmadığının,
• Gayr-i sahih vakıf ise; hukuki tasarrufiyesinin veya aşar ve rüsumunun mu; yoksa aşar ve rüsumu ile birlikte hukuki tasarrufiyesinin de vakfedilip edilmediğinin

araştırılması, bu araştırmanın sonucuna göre taviz bedeli ödenmesinin gerekip gerekmediğinin saptanması gerekmektedir.

Sayın Mahkemenin malumları olduğu üzere 2762 sayılı Vakıflar Yasası’nın yürürlüğe girdiği 13.06.1935 tarihinden itibaren icare-i vahide ile yönetilen vakıf taşınmaz malların mukataaya ve icareteyne bağlanması usulü kaldırılmış, bu yasadan önce icareteyne ve mukataaya bağlanmış olan ve kişilerin tasarrufu altında bulunan taşınmaz malların 20 senelik icare ve mukataa tutarlarının taviz olarak ödenmesi ve bu taviz karşılığı olarak vakıf şerhinin ortadan kaldırılması ve sırf mülk olarak maliklerine intikal etmesi esası kabul edilmiştir.

Gerek buna, gerekse 2762 sayılı Yasa’nın 27. maddesi hükmüne göre;

• İcareteynli olarak tasarruf edilen taşınmazlar, (icareteyn muaccel yani peşin, müeccel yani seneden seneye verilecek ücret, icareteynli vakıf ise ihtiyaca bağlı olarak süresiz icar olunan vakıf akarlar) kıymetlerine yakın peşin ve seneden seneye verilmek üzere müeccel cüz’i bir ücret karşılığında icar olunan müsakkafat ve müstegallatı mevkufe, yani vakfın geliri inşaatın yapılmasına veya tamire elverişli olmadığı takdirde, değerine yakın peşin muaccele adı ile para alınıp tamir olunan akarın senelik cüzi bir ücretle temliki suretiyle ve kira alınmak şartıyla kişilerin tasarruflarına bırakılan taşınmazlar,
• Yine icarei vahideli olarak yönetilmekte iken mutasarrıfları namına tapuda tescil edilerek tedavüle tabi tutulmuş taşınmazlar, (mütevelliler veya o makama kaim olanlar tarafından ay ve sene gibi muayyen ve kısa süreli olarak icare olunana gelen vakıf akarlardır)
• Sahih vakıftan olan kadim mukataalı veya sonradan icarei vahideli veya icareteynli bir arsa üzerine özel izin ile ve usulü dairesinde yapılmış inşaat nedeni ile tahsis edilmiş olan mukataalı yerler,

mutlak olarak tavize tabidirler.

Hemen ifade etmek gerekir ki; mukataa, arsası vakıf ve üzerindeki bina ve ağaçlar mülk olan akarda mutasarrıf tarafından arsa vakfına verilmek üzere arsa için kat’ ve tayin olunmuş senelik ücrettir. Buna icare-i zemin/yer kirası da denilmektedir.

Mukataada esas olan, yani vakfa ait olması gereken mukataa bedelleri ancak sahih vakıflara münhasırdır.

Görüldüğü üzere Vakıflar Yasası’nın 27. maddesi sahih vakıflar yönünden, bunların kapsamında bulunan vakıf taşınmazların mutlak olarak tavize tabi oldukları konusunda açık bir düzenlemeyi içermekte, buna karşın sahih olmayan, yani gayr-i sahih vakıfların tavize tabi olup olmadıkları konusunda tam bir açıklık taşımamaktadır.

Şu kadar ki; Şurayı Devlet Tazminat Dairesi’nin 31.12.1937 tarih, 52/76 ve yine Şurayı Devlet Umumi Heyeti’nin 21.01.1938 tarih, 1918 ve Yargıtay 4.HD.nin 16.02.1988 tarih, 931/1459 sayılı kararlarında özetle; gayr-i sahih vakıflarda hukuki tasarrufiyesi veya hukuku tasarrufiyesi ile birlikte aşar ve rüsumatı vakfedilıniş olup da icareye veya mukataaya merbut bulunan yerlerin 2762 sayılı Vakıflar Yasası’nın 27. maddesi gereğince tavize tabi olduğuna, tapu sicilinden sadece aşar ve rüsumunun vakfedilmiş olduğunun kesinlikle anlaşılabildiği taşınmazların tavize tabi olmadığına, bu noktaların kesinlikle anlaşılamadığı durumlarda bu kabil yerlerin temellük ve tasarruflarına ilişkin ilk mahiyetlerinin araştırılması ve bunun içinde vakfiyelere ve kuyudu kadimeye (Osmanlı Devleti’nden intikal eden en eski defter ve belgelerin muhafaza edildiği arşiv) başvurulması gerektiğine işaret edilmektedir.

Durumun bu çerçevede değerlendirilmesinden önce konunun daha iyi anlaşılabilmesi için öncelikle eski vakıflarla ilgili bazı temel kavramların açıklanmasında yarar ve hatta zorunluluk vardır. Buna göre:

1-Sayın Mahkemenin de malumları olduğu üzere, Osmanlı/İslam Hukukunda vakfetme işleminin konusunu esas itibarı ile taşınmazlar oluşturur. Nitekim Ömer Hilmi Efendi, Ahkam-ul Evkaf isimli eserinin mesele 58’inde “Kal-i mevkufun akar olması şarttır/Vakfedilen malın gelir getiren taşınmaz olması şarttır” demektedir.

2- Diğer taraftan Osmanlı Hukuku’nda gerçek anlamda bir vakfetme işleminin sonuç doğurabilmesi, bu bağlamda sahih vakıf meydana gelebilmesi için, vakfedenin mülkiyet hakkı kendi malvarlığına dahil bir “ayn’ı” vakfetmesi gerekir.

Nitekim Ömer Hilmi Efendi Ahkam-ul Evkaf madde 63’de “Mevkufuthin-i vakıfda vakfın malı olması şarttır. Binaenaleyh bir kimse diğer kimsenin malını bila iznin fuzulen vakf itse vakıf sahih olmaz” demektedir.

3- Yine Ahkam-ul Evkaf mesele 1’de “vakıf, menfaati ibadullaha aid olur vechile bir aynı Cenab-ı Hakkın mülkü hükmünde olmak üzere temlik ve temellükten mahsus ve memnu kılmaktır” biçiminde tanımlanmaktadır. Buna göre sahih vakıfta, vakfetme işleminin sonucu; vakfedilen mal üzerindeki mülkiyet hakkının başka bir malvarlığına girmemesidir.

4-Aslında özel mülkiyet kapsamında olmayan ve olmaması gereken bir malın veya kamu hukuku alanında söz konusu olabilen bir gelir kaynağının sürekli bir amaca tahsisi işlemine de “tahsis kabilinden vakıf/irsad-i vakıf” veya “gayr-i sahih vakıf” adı verilmektedir.

Ne var ki burada özel hukuk anlamında bir vakıf işlemi mevcut olmayıp, bir çeşit kamu hukuku tahsisi vardır.

Türk/İslam Hukuku’nda toprak mülkiyetinin devlet lehine sınırlandırılmış olması ve esas itibarı ile toprak üzerinde kişilere değilde, devlete mülkiyet hakkının tanınmış bulunması, “miri arazi” düzeni ile vakıf kurumu tatbikatının çatışmasına neden olmuş ve bu çatışma “gayr-i sahih vakıf” kurumunu doğurmuştur.

5- Ali Haydar Efendi’nin Tertib-i Sunuf madde 354’de; “Bu muamele hakikaten vakıf değildir. Çünkü mevkuf bulunan arz Sultanın mülkü olmayıp Beyt-ul Mal’in mülküdür. Belki bu muamele irsad kabilinden, yani Beyt-ul Mal’e aid bir malı bazı mustahikkine tayin ve bunların Beyt-ul Mal’den bulunan bazı haklarına vüsullerine ianeden ibarettir” biçimindeki açıklamalarından da anlaşılacağı üzere; gayri sahih vakıf, “batıl”, “hukuki yönden geçersiz” anlamında olmayıp “vakıf benzeri”, “sibh-ı vakıf” anlamındadır.

6- Yine Ahkam-ul Evkaf mesele 3’de “gayr-sahih vakıf”a, “irsad-i vakıf” denilmekte ve bu vakıf türü “emval-i Beyt-ul Mal’den olan bir mülkün, menfaati taraf-ı Padişahiden şer’an Beyt-ul Mal’den istihkakı olan kimseye tayin ve tahsisi olarak” ifade edilmekte ve aynı maddede ‘Vakf-ı irsâdi ile vakfolunan evkafa tahsisat itlak olunur” denilmektedir.

7- Osmanlı tatbikatında sahih vakıflar kadar gelişme gösteren gayr-i sahih vakıflar, özellikle Kanuni Sultan Süleyman döneminde tam olarak zirveye ulaşmıştır. O nedenle Kanuni devri gayr-i sahih vakıflarla ilgili hukuki düzenlemelerin çok fazla ve eksiksiz olarak yapıldığı bir dönemdir.

8- Gayr-i sahih vakıfların konusunu, sadece aslı haraç arazi olan ve Beyt-ul Mal’e ait miri arazinin gelirleri oluşturduğundan gayr-i sahih vakıf denince akla arazi vakfı gelmektedir. Ancak bu her arazi vakfı gayr-i sahih vakıf demek değildir. Zira arazi vakfı da iki kısma ayrılmaktadır. Bunlardan birincisi sahih arazi vakfıdır. Bu daha önce de ifade edildiği üzere aslı mülk arazi iken malik veya malikleri tarafından şer’i hükümlere bağlı ve uygun olarak vakfedilen arazidir. Bunların hem rekabesi (kuru mülkiyeti), hem de her çeşit tasarruf hakkı vakfa aittir. İkincisi ise gayr-i sahih vakıflardır. Bu aslı haraç araziden olan, miri araziden ifraz edilerek Sultan veya onun izni ile başkalarının vakfeylediği arazidir.

Az yukarıda vurgulandığı üzere gerçekten vakıf olmasalar bile gayr-i sahih vakıflar da bir vakıf işlemi sayıldıklarından, bunlarda; vakfeden (vâkıf), vakfın konusu (mevkuf), vakıftan yararlananlar, yani vakfın gelirlerinin tahsis edildiği cihet (mevkufunaleyh) ve vakıf muamelesinin kuruluşu (şıyga) gibi temel konuları ve kavramları içeren ve hukuki sonuç doğuran tasarruflardır.

9-Sahih olsun, gayr-i sahih olsun vakıf işleminin konusunu arazi oluşturmakla, davaya konu uyuşmazlığın çözümü yönünden Osmanlı toprak rejiminin genel çizgileri ile incelenmesinde ve bu çerçevede hangi arazi çeşidinin sahih vakıfların, hangilerinin gayr-i sahih vakıfların konusunu oluşturduğunu, araziden elde edilen gelirlerin neler olduğunu, bu gelirlerin hangilerinin gayr-i sahih vakfın konusunu teşkil edeceğini tespit etmekte yarar vardır. Şöyle ki;

Osmanlı Hukukunda beş çeşit arazi vardır. Bunlar; Arazi-i Mevkufe, Arazi-i Mevat, Arazi-i Metrûke, Arazi-i Memlûke, Arazi-i Miriye’den ibarettir.

• Arazi-i Mevkufe, hakkında vakıf hükümleri uygulanan, rekabesi veya miri geliri bir cihete vakf ve tahsis olunan ve imparatorlukta ki tüm vakıf araziyi kapsayan arazidir.
• Arazi-i Mevat, ziraat edilmeyen, işlenemeyen, Mecelle’nin deyimi ile “aksa-yi umrandan bait”, yani uzak yerlerdeki, kimsenin tasarrufunda olmayan, herhangi bir köy veya kasabaya tahsis edilmeyen arazidir. Arazi-i Mevat, ihyasına izin verilebilen, eğer sultanın izni ile rekabesi Beyt-ul Mal’e ait olmak üzere ihya edilirse gayri sahih vakfın konusunu teşkil edebilen, yok eğer mülk olarak ihya edilirse sahih vakfın konusunu oluşturan, izinsiz olarak ihya edilir ise hiçbir hukuki sonuç doğurmayan arazidir.
• Arazi-i Metruke, kamuya ve kamu hizmetlerine terk ve tahsis olunmuş arazi olup tescile tabi olmayan, tahsis şekline göre ve amacına uygun olarak kullanılması öngörülen, hiçbir şekilde üzerinde tasarruf ve temellük edilemeyen arazidir. Bunlar yol, mera, yaylak; vs. gibi yerlerdir.  Metruk arazi asla vakfa konu teşkil etmez.
• Arazi-i Memlüke, mülk arazi niteliğinde olmakla bunlarda mülkiyet hükümleri geçerlidir. O nedenle malikleri bu çeşit arazi üzerinde her türlü tasarrufta bulanabilirler, bu bağlamda alım, satım, bağışlama, rehin, vakıf gibi işlemlerin tümünün maliki tarafından yapılması mümkündür.
• Arazi-i Miriye, Osmanlı uygulamasında mülk arazi ile ayrımı zor olan arazidir. O nedenle mülk arazileri ayrı ayrı belirlemek gerekir ki, bunlar beş gruba ayrılır. Birinci grup, köy ve şehir içlerinde bulunan bütün arsalarla, köy ve şehirlerin kenarlarında olan yarım dönümlük (800 ziralık) yerlerdir. Bunlar öşür ve haraçtan muaftır. Eve bitişik bir tarlanın yarım dönümü mülk, fazlası miri arazidir. Bu gurup tamamen sahih vakfın konusunu teşkil eder. Arsaların sadece köy ve kasaba içlerinde bulunması veya üzerinde bina ve ağaç olması bu gruba girmesi için yeterli değildir. Miri arazinin üzerinde köy ve kasaba teşkili yahut bina veya ağaç yapılması orayı ınülk haline getirmez. Aslında miri arazi iken ifraz edilerek ve şartlarına uyularak sahih temlik ile mülk haline getirilen arazidir. Öyle ki miri arazi sahih temlik ile mülk arazi haline gelince, sahih vakfın konusunu teşkil eder. Ne var ki sahih olarak vakfedilen araziden de öşür ve haraç alınmaya devam edilir. Bu şekilde temlik edilen mülk araziyi maliki sahih olarak vakfettiğinde, vakıf mütevellisi öşür veya haracını Beyt-ül Mal’e verir. İşte bu öşür ve haraç geliri Sultan veya Sultanın izni ile bir başkası tarafından irsadi olarak vakfedilebilir. O zaman bu arazi üzerinde sahih ve gayr-i sahih vakıf beraber bulunmuş olur. Arazinin aslı sahih vakfın, miriye ait gelirleri ise gayr-i sahih vakfın konusunu teşkil eder. Üçüncü grup öşür arazidir. (Arazi-i öşriye) Fetih esnasında gazilere tevzi ve temlik olunan yerleri kapsar. Hicaz ve Basra arazisi öşür arazidir. Dördüncü grup haraç arazidir. (Arazi-i haraciye) fetih esnasında gayr-i müslim ahali elinde bırakılan ve kendilerine terk olunan yerlerdir. Irak ve Şam arazileri haraç arazidir. Beşinci grup mülk arazi ise, izn-i sultani ile ihya edenin mülkü olmak üzere ihya edilen mevat (ölü) arazidir. Bu da sahih vakfın konusunu oluşturur. Görüldüğü üzere mülk arazi sahih vakfın konusunu teşkil etmektedir. Sadece öşür ve haraç gelirleri gayr-i sahih vakıf yapılabilmektedir. Arazi-i Miriye, yani miri arazi ise rekabesi (kuru mülkiyeti) Beyt-ül Mal’e ait bulunan ve tasarruf hakkı devlet tarafından mutasarruflara ihale ve tefviz edilen arazidir. Bunlar aslında haraç arazidir. Osmanlı Devletinde çift akçesi (muaccele) diye alınan harac-ı muvazzaftır. Öşür adına alınan ise harac-ı mukassemedir. Ziraate elverişli olmayan yerlerden bedel-i öşür, icare-i zemin veya mukataa adıyla kira mahiyetinde bir ücret alınır. Ayrıca örfi vergilerde vardır. Arazi-i miriyenin, yani miri arazinin vakfına gelince; miri arazinin gayr-i sahih olarak vakfı, yani gelirinin (menâfünin) belli bir hayır cihetine tahsisi olanaklıdır. Ancak sahih olarak vakfedilmesi mümkün değildir. Bunun bir tek istisnası vardır; o da şer’i hükümlere uygun olarak temlik-i sahih ile temlik edilir ve malikinin eline “mülkname-i hümayun” verilirse, o zaman sahih olarak da vakfedilebilir. O halde temlikin sahih olması gerektiğine göre temlikleri de ikiye ayırmak gerekmektedir. Temlik-i sahih ile temlik olunanlar sahih vakfın, diğerleri ise gayr-ı sahih vakfın konusunu teşkil etmektedir.
• Bunlardan sahih temlikleri incelersek şunları ifade etmemiz gerekir; Miri arazide tasarruf hakkına sahip olan devlet reisidir. Yani İslam Hukuku’nda İmam, Osmanlı’da Sultan’dır. Devlet reisini İslam hukukçuları yetimin vasisine benzetmişlerdir. Yetimin vasisi her tasarrufunda nasıl yetimin durumunu ve yararını düşünmek zorunda ise, devlet reisi de her çeşit tasarrufunda Müslümanların durumunu ve yararını düşünmek zorundadır. Her ne kadar ilk dönemdeki Hanefi hukukçulardan bazıları devlet reisinin her zaman devlete ait bir malı satabileceğini ileri sürmüş iselerde, sonradan gelen Hanefi hukukçularının tamamı bunun için bazı koşullar aramışlardır. Örneğin Ömer Hilmi Efendi, “Arazi-i emiriyyeden bir kıt’a-i müfreze taraf-ı saltanat-ı seniyyeden bir kimseye temlik-i sahih ile temlik olunup da o kimse dahi ol kıt’ayı bir cihet-i hayra vakf eylese ol vakıf evkaf-ı sahihadan olur” demektedir. (Ahkamul Evkaf/Mesele-127)

• Beyt-ül Mal’e ait bir arazinin temlik edilebilmesi için iki önemli şart vardır. Birinci Şart: Kamu yararını ihlal etmemesi gerekir. Bu şart Ömer Hilmi Efendi tarafından Ahkam-ul Evkaf mesele 129’da “Arazi-i emirriyenin temliki maslahat-ı amme ile mûkayyed ve meşnutdur. Binaenaleyh arazi-i emirriyyenin temliki maslahat-ı ammeyi ihlal ettiği takdirde asla temlik caiz değildir” biçiminde ifade edilmektedir. İkinci şart, miri arazinin mülkiyetinin Beyt-ül Mal’deki başka bir şahsa nakledilmesi için şer’i bir gerekçe, yani kamu yararı bulunması şarttır.
• Temlikde şeri gerekçe bulunan haller ise şunlardır. Birinci hal: Beyt-ül Mal’in maddi açıdan sıkıntıya düştüğü zamanlarda semen-i misli ile Beyt-ül Mal’e ait arazi satılıp temlik olunabilir. Talibine temlik olunur iken, alıcının rayiç bedeli ödemesi gerekir. Aşırı derecede noksan bir bedelle temlik olunmaz. İkinci hal: Temlik esnasında Beyt-ül Mal’da maddi sıkıntı (müzayaka) yoksa, temlikin geçerli olması için iki kat bedelle satılması gerekir. İki kat kıymetinden aşırı derecede noksan bir bedel ile satılırsa temlik sahih olmaz. Üçüncü hal: Rekabesi de tasarrufu da Beyt-ül Mal’e ait olan miri arazinin giderleri gelirlerinden fazla olunca da hakiki kıymeti ile temlik olunabilir. Harap olmasından korkulan miri arazinin de değer fiyatı ile satılması mümkündür. Bütün bu koşullara uyularak temlik olunan miri arazi sahih olarak vakfedilebilir.
• Gayr-i sahih temliklere gelince; yukarıda özetle açıklanan koşulları taşımayan temlikler sahih temlik değildir ve dolayısı ile sahih vakfa konu olamazlar.

10-Tahsis edilen gelirler yönünden gayr-i sahih vakıfların konusunu incelediğimizde denilebilir ki; gayr-i sahih vakıflarda vakfın konusu miri arazinin rekabesi değil gelirleridir. Arazinin gelirleri ise iki çeşittir: Birincisine rüsûmu şer’iye denir. Öşür adına alınan 1 / 10, 1 /8 gibi harac-ı mükasemedir. Ziraate elverişli olmayan yerlerden bedel-i öşür denilen nakit bir ücret alınır. Buna mukataa veya icare-i zemin de demek mümkündür. Çift resmi veya tasma akçası da denen ve arazinin haraç-ı muvazzafını karşılayan şeyde bu gruba dahildir. İkincisi ise rüsum-u örfiye adıyla anılır ve bunlar yaylak, kışlak resimleri ve benzerleridir. Ayrıca arazi mahlul olarak tekrar tefviz edilirken alınan tapu resmi (muaccele), tapu hakkı sahiplerinden alınan bedel-i misil, ferağ harcı intikal harcı, tefviz harcı, taksim harcı gibi gelirlerde araziye ait gelirler arasında yer alır. Bu gelirlerin bir kısmı ise devlete ait vergilerdir.

Miri arazi gayr-i sahih olarak vakfedilince, rekabesi Beyt-ül Mal’e ait olduğundan vakfa iki şey kalır. Birincisi devlete ait vergi gelirleri, diğeri ise tasarruf haklarıdır. Bu açıdan gayr-i sahih vakıfları Ömer Hilmi Efendi’nin Ahkam-ul Evkaf mesele 13’de yaptığı gibi dörde ayırmak gerekir.

Birincisinin hem rekabesi hem de tasarruf hakları Beyt-ül Mal’e aittir. Sadece şer’i ve örf rüsumatı (aşar ve rüsümat) yani devlete ait vergi gelirleri vakfedilmiş olur. Ferağ resmi de vakfındır. Bu tıpkı miri arazi gibidir.

Ikincisinin aşar ve rüsumatı yani vergi gelirleri Beyt-ül Mal’e aittir. Sadece tasarruf hakları vakfa tahsis edilmiştir. Bu arazi vakıftan yararlananlar tarafından işletilir veya işlettirilir. İşlettiği takdirde elde edilen gelirlerden şer’i vergi olan öşür alınır, gerisi vakfa kalır. İşlettirildiği takdirde ise, bu çeşit araziye iki başlı denir. Araziyi işleten hem vakfa kira bedelini, hem de devlete vergisini öder.

Üçüncüsü hem tasarruf hakları ve hem de a’şar ve rüsumatı vakfa tahsis edilmiş olan arazilerdir ki müstesna vakıflar buna örnek teşkil eder.

Dördüncüsü öşür ve haraç arazilerdir ki bunlardan elde edilen gelirler vakfa tahsis edilebilir. Bu arazi sahiplerinin mülkü olur; öşür ve haraç geliri vakfa ait olur.

Bunlardan ikinci ve üçüncülerde Arazi Kanunu geçerli değildir. Birincide ise geçerlidir.

Gayr-i sahih vakıflarda vâkıf (vakfeden) herkes değildir. Bizzat devlet reisi (sultan) veya onun izni ile arazinin mutasarrıfıdır, ikisi de caiz ve mümkündür. İzinsiz olarak mutasarrıfların yaptıkları vakıflar geçersizdir.

11-Gayr-i sahih vakıflarda vakıftan yararlananlar (mevkufunaleyhler) yani tahsisin yapılacağı cihetin Beyt-ül Mal’da hakkı bulunan bir cihet olması gerekir. Yani Beyt-ül Mal’ın harcama fasıllarında bir hayır ciheti olmalıdır. O nedenle tahsisler yani gayr-i sahih vakıflar iki kısımdır.

Birincisi sahih tahsislerdir. Bunlar Beyt-ül Mal’dan istihkakı bulunan bir harcama faslına tahsis edilir. Medreseler, camiler, ilim öğrencileri gibi. Bunlar dini ve umuma ait hizmetler olduğundan bunların giderlerini, ammeye ait beytülmal arazisinden temin etmek caizdir.

İkincisi Beyt-ül Mal’dan istihkakı bulunmayan bir cihete yapılan tahsistir. Buna gayr-i sahih tahsis denir. Beyt-ül Mal’dan istihkakı bulunmayan özel şahıslara yapılan tahsisler gibi.

Bu iki tahsis şekli arasındaki en önemli hüküm şudur: Birinci grup tahsislerin iptali caiz değildir. İkincilerin ise hem şartlarının değiştirilmesi hem de iptali izn-i sultanî ile olursa caizdir. (Ahkam-ul Evkaf/mesele-138)

12-Osmanlı hukukçuları gayr-i sahih vakıfların da tıpkı sahih vakıflar gibi kurulabileceğini, bu konuda İmam-ı Azam’ın görüşünün uygulanabileceğini ifade etmişler ve ifade ettikleri şekilde de uygulamışlardır.

13- Gayr-i sahih vakıflar, uygulanacak hükümler açısından miri arazi hükümlerine, yani Arazi Kanunu’na tabidirler. İntikal, ferağ ve benzeri işlemlerde çok az farklar bulunmaktadır. Bu konu ile ilgili olarak işaret etmek gerekir ki, tahsisat kabilinden olan gayr-i sahih vakıflarda vakıfların şartlarına riayet vacip değildir.

Sahih kabul edilen irsadi vakıfların şartlarını devlet reisi (sultan) kamu yararı bulunmak şartıyla değiştirilebilir ama bunları iptal etmesi mümkün değildir.

Kura (köyler-karyenin çoğulu), mezâri (mezranın yani tarlanın çoğulu) tabiri Osmanlı Hukukunda gayr-i sahih vakıfların sembolüdür. Bununla birlikte sadece şehir dışında bulunması gayr-i sahih vakıf olduğunu göstermez. Bunun için vakıf senetlerinin de incelenmesi gerekir.

Gayr-i sahih vakıflar mazbut vakıflardır. Evkaf Nezareti tarafından idare olunurlar. Bunun tek istisnası müstesna vakıflardır.

14-Yapılan bütün bu açıklamalar ve tespitlerle, vakfiye ve tapu kayıt örneği ile dosyada mevcut diğer kanıtlar göz önüne alınarak somut olay değerlendirildiğinde denilebilir ki;

a- Yukarda raporumuzun (D/3) nolu maddesinde işaret ve ifade edildiği üzere, dava konusu taşınmazın tapuda yazılı olan cinsi tarladır. 1274 Hicri tarihli Arazi Kanunnamesi’nin 3. maddesinde “Arazi-i Miriye rekabesi canibi Beyt-ül Mal’e ait olarak ihale ve tefvizi tarafı devlet-i aliyeden icra oluna gelen tarla ve çayır ve yaylak ve kışlak ve korular ve emsali yerlerdir….” denilmek sureti ile tarla ve benzeri tarımsal toprakların “arazi-i miriye” den olduğu belirtilmektedir. Bundan hareketle dava konusu arazi mülk arazi niteliğinde olmayıp arazi-i miriye nevindendir.

b- Yine mübrez vakfiyeye göre Anadolu’da ve Karye-i Maltepe’de bulunan dava konusu taşınmazın tapuda yazılı olan miktarı 257 dönüm, 1 evlek, 200 ziradır. Mülk arazinin köy ve şehir içlerinde bulunan bütün arsalarla, köy ve şehirlerin kenarında olup yarım dönümle sınırlı olduğu dikkate alındığında, bu miktar tarlanın sahih vakfın konusunu teşkil eden mülk araziden olmayıp miri arazi niteliğinde olması gerekir.

c- Diğer taraftan dosyada bir örneği bulunan vakfiyede de; vakıf kapsamında ve Anadolu’da Karye-i Maltepe’de bulunan dava konuşu taşınmazların vakıf kurucusu Kanuni Sultan Süleyman’ın kendi özel mülkü olduğuna ilişkin bir hüküm yoktur.

d- Bütün bu verilere göre dava konusu arazi miri arazi niteliğinde olup bu arazi üzerinde tesis olunan vakıf da bir “gayr-i sahih’ vakıftır. Nitekim dosya içinde bulunan kesinleşmiş yargı kararlarına göre, aynı vakıf kapsamında olan İstanbul Büyükada, Heybeli ve Burgaz Adalarındaki vakıflarda tahsisat türü kabilinden olup sahih vakıf değildirler. Yani bunlarda gayr-i sahih vakıftır.

e- Rekabesi (kuru mülkiyeti) Beyt-ül Mal’e ait bulunan bu nitelikteki arazi Tanzimat’tan sonra ve Arazi Kanunnamesi’nin 4. maddesi ile de miri arazi ahkamına tabi tutulmuştur. 1274 Hicri tarihli Arazi Kanunnamesi’nin 4. maddesinin 2. fıkrasında belirtildiği üzere, Osmanlı Sultanları ya da onların izni ile başkaları miri araziden üç türlü “tahsis ve irsad” yapabilirlerdi ve dolayısı ile miri arazi mevkufenin üç nev’i söz konusu olabilirdi. Osmanlı Sultanları miri arazinin aşar (toprağın öşrünün onda biri) gibi vergi ve resimlerini bir hayır cihetine tahsis edebilirlerdi. Osmanlı ülkesindeki arazi-i emirriye-i mevkufenin, yani tahsis ve irsad kabilinden gayri sahih vakıfların çoğu bu türdendir. Osmanlı Sultanları, arazi-i emirriyenin yalnızca tasarruf hakkını bir hayır cihetine (gayr-i sahih vakfa) tahsis edebilirlerdi. Bu durumda tasarruf hakkı gayr-i sahih vakıfta kalıp fertlere devir edilemeyeceğinden gayr-i sahih vakıf aşarı devlete ödemekle yükümlüdür. Osmanlı Sultanları, arazi-i emirriyenin hem tasarruf hakkını ve hem de aşar gibi vergi ve resimlerini bir hayır cihetine, bu bağlamda gayr-i sahih vakfa tahsis edebilirlerdi.  Bu durumda gayr-i sahih vakıf arazinin tasarruf hakkına sahip olduğu gibi devlete de aşar ya da başkaca vergi ve resim ödenmez. Yukarıda ilk şıkta işaret olunduğu üzere Osmanlı ülkesindeki araz-i emirriye-i mevkufenin (tahsis ve irsad kabilinden gayr-i sahih vakıflar) çoğu yalnızca aşar gibi vergi ve resimlerinin bir hayır cihetine tahsis olunduğu birinci çeşitten olup arazinin tasarruf hakkı fertlerde bulunmaktadır. Muhtemelen dava konusu arazide bu türdendir. Ne var ki bunu vakfiyeden anlamak mümkün olmamıştır.

f- O nedenle burada önemli olan; dava konusu taşınmazın bedel-i öşr mukataası’na bağlı miri arazi niteliğinde mi, yoksa hukuki tasarrufiyesi de vakfedilmiş arazi niteliğinde mi olduğu hususunun tespitidir Değil ise somut olaya konu vakfın “gayr-i sahih vakıf” olduğu hususu açıktır.

g- Tapu kaydında “mukataa” sözcüğünün yer alması bu konuda belirleyici ve sorunun çözücü nitelikte değildir. Zira ve her ne kadar mukataada esas olan yani vakfa ait olması lazım olan mukataa bedelleri ancak sahih vakıflara münhasır ve mukataa arsası vakıf ve üzerindeki bina ve ağaçlar mülk olan akarda mutasarrıfı tarafından arsa vakfına verilmek üzere arsa için kat’ ve tayini olunmuş senevi ücret ve buna icare-i zemin yani yer kirası denir ise de, mukataa “bedeli öşr mukataası” anlamında da kullanılabilir. Bu durumda yine miri arazi hükmüne tabi bir arazi söz konusu olacağından taviz bedeli ödenmesi gerekmeyecektir. Zira bu durumda aşarın ilgası ile bedel-i öşr mukataası da mülga olmakla dava konusu arazi de sair miri arazi hükmünü kazanır.

h- Ne var ki dava dosyasındaki bilgi, kanıt ve verilerden bütün bunları anlamak mümkün olmamıştır. Öyle ki dosyaya sunulu vakfiyede aşar ve rüsumunun vakfedildiğine ya da tasarruf hakkının vakfedildiğine veya her ikisinin birden vakfedildiğine ilişkin bir açıklık olmadığı gibi dava konusu taşınmazların geldilerine ilişkin tapu kayıt ve tedavüllerinden de bir sonuç çıkartmak mümkün olmamıştır. Öyle ki tapu kayıtları üzerinde inceleme yapan bilirkişi tarafından dava konusu taşınmazların ilk tesis kaydı okunup tercüme edilmiş (Ağustos/1296 tarih, 239 nolu kayıt) ve ilk malik olan Yorgi veledi Akam’ın dava konusu taşınmazın mülkiyetini ne şekilde ve kimden iktisap ettiği araştırılıp tespit edilmiş değildir.

ı- Yine vakfın icareteyn ve mukataa hesap ve sarf defterinin olup olmadığı saptanmış ve yanısıra aşar ve rüsum defteri incelenmiş ve kadim kayıtlar (kuyudu hakani) getirtilmiş değildir.

i- Sözü edilen kayıt, belge ile defterler getirtilmeden ve incelenmeden davaya konu uyuşmazlığı sağlıklı biçimde çözmek mümkün değildir. Nitekim bu davaya konu olan Şehzade Sultan Mehmet Han Vakfı kapsamında olup Adalar’da vakfedilen arazilerin, hukuk-i tasarrufiyesinin değil, sadece aşar ve rüsumunun vakfedilmiş olduğu hususu, Temyiz Mahkemesi Birinci Hukuk Dairesi Reisi A. Cevad Gücün imzalı ve 17.6.1943 günlü hakem kararında bilirkişi tayin edilmiş Kemal Ogan tarafından verilen rapora atıf yapılarak ve Hakem’in selefi olan zat’ın incelediği aşar ve rüsum defterindeki meşruhata dayanılarak bulunmuştur.

SONUÇ: Sunulan nedenlerle;

1-Dava konusu taşınmazların tapu sicilinde kayıtlı bulunan, Şehzade Sultan Mehmet Han Vakfı gayr-i sahih vakıf niteliğindedir. Zira vakıf kapsamında bulunan İstanbul’da Anadolu yakasında ve Karye-i Maltepe’de olan dava konusu taşınmazlar, vakıf kurucusu Kanuni Sultan Süleyman Han’ın kendi mülkü olmayıp, rekabesi (kuru mülkiyeti) Beyt-ül Mal’e ait olan arazi-i miriyedendir.

2- Dava konusu taşınmazların taviz bedeline tabi olup olmadıklarının tespiti için; aşar ve rüsumunun mu, hukuki tasarrufiyesinin mi, yoksa her ikisinin birden mi vakfedildiğinin tespiti gerekmektedir. Ne var ki mevcut kayıt, kanıt ve bilgilerden dava konusu taşınmazların aşar ve rüsumunun mu, tasarruf hakkının mı ya da her ikisinin birden mi vakfedildiğini saptamak mümkün olmamıştır.

3- O nedenle, dava konusu taşınmazların ilk tesis kaydı olan Ağustos/1296 tarih, 239 nolu kaydın getirtilip tercüme ettirilmesi ve malik olduğu anlaşılan Yorgi Veledi Akam’ın dava konusu taşınmazları nasıl ve kimden iktisap ettiğinin saptanması; Vakfın icareteyn ve mukataa hesap ve sarf defterinin olup olmadığının araştırılması, var ise getirtilmesi; Vakfın kadim kayıtlarının (kuyudu kadime/kuyudu hakani) ve yanı sıra aşar ve rüsum defterinin getirtilmesi gerekmektedir.

Takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere saygı ile sunulur. 05.10.1993.

ANILARIMDAN BİR SAYFA: TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ BAŞKANI OLARAK DANIŞTAY’IN 143.KURULUŞ YILDÖNÜMÜ’NDE YAPTIĞIM KONUŞMA –

ANILARIMDAN BİR SAYFA: TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ BAŞKANI OLARAK DANIŞTAY’IN 143.KURULUŞ YILDÖNÜMÜ’NDE YAPTIĞIM KONUŞMA –

Tarih 10 Mayıs 2011. Danıştay’ın 143.Kuruluş Yıldönümü. Katılanlar arasında Anayasa Mahkemesi Başkanı, Yargıtay Başkanı, Danıştay Başsavcısı, Danıştay Üyeleri, yargıçlar, savcılar, avukatlar var. Dönemin Türkiye Barolar Birliği Başkanı olarak konuşmak üzere kürsüye ben çıktım ve şunları söyledim;  

(…)

‘Çok yaşayan insanlara yaşlı deriz. Ama aynı nitelemeyi çok yaşayan kurum ve kuruluşlar için yapmayız. Çünkü kurumlar ve kuruluşlar çok yaşadıkça yaşlanmazlar, anıtlaşırlar. Onun için bugün 143 yaşına basan Danıştay’ımız, bizim için anıtlaşmış bir kuruluştur, geçen yıllara rağmen hiç eskimemiş, hep genç ve dinamik kalmış ve öyle kalacak olan bir kuruluştur. Niteliği ve amacı itibariyle hukuk yoluyla toplumu dönüştürme projesi olan Tanzimat’ın getirdiği kuruluşların en başında gelen Danıştay, Osmanlı İmparatorluğu’nun yüz aklarından olduğu gibi Cumhuriyetimizin de yüz aklarındandır. Hem Cumhuriyetimizin hem de Danıştay’ımızın daha büyük başarılarla, daha büyük onurlarla sonsuza kadar yaşaması yurttaş olarak, avukat olarak, Türkiye Barolar Birliği olarak en büyük dileğimizdir. Sadece dileğimiz değil, inancımızdır.

Siyaset felsefesinin önde gelen üç önemli ve değerli ismi vardır: Thomas Hobbes, Jean Jacques Rousseau ve John Locke. Hepimizin bildiği üzere, her üçü de devlet ve hukuk düzeni üzerine ayrı bir toplum sözleşmesinin sahibidir. Fiktif olan bu toplum sözleşmelerinde siyasal topluma geçiş, yani devletin kuruluşu, devletin ve hukuk düzeninin ne şekilde örgütlenmesi gerektiği her üç düşünür tarafından ayrı ilkeler, tercihler ve referanslar bağlamında açıklanır.

Bunlardan kuvvetlerin birliği ilkesini savunan Thomas Hobbes’a göre devletin, pek çok eli, ayağı, gözü, kulağı, burnu olan ve yapay bir figür olarak devleti simgeleyen Leviathan gibi olması, yani otoriter olması gerekir. Zira düzen ve eşitlik ancak otoriter bir monarşik yönetimle sağlanabilir.

Jean Jacques Rouseau’nun devlet ve toplum tasavvuru, toplumu oluşturan bireyleri sıkıca sarıp sarmalayan, asla yanılmayan, bölünemez nitelikte ve mutlak olan, hikmetinden hiçbir biçimde sual olunmayan, kuvvetlerin birliği ilkesine dayanan genel iradedir.

Rousseau bunu “Nasıl doğa insana kendi vücuduna mutlak olarak sahip olma gücü vermiş ise, toplum anlaşması da siyasal güce yönettikleri üstünde mutlak bir güç tanımıştır” biçiminde açıklamıştır. Mutlakıyetçi tüm yönetimlerin, bu bağlamda nasyonal sosyalist ve faşist devletlerin toplum, hukuk ve devlet anlayışlarının ideolojik dayanağını oluşturan bu görüş aynı zamanda jakoben aydınların da temel argümanıdır. 

Kuvvetler ayrılığı ilkesinin kurucu babası olan, kendi toplum sözleşmesini büyük ölçüde doğal hukuk öğretisinden türeten, devlet, hukuk ve toplum anlayışının merkezine bireyi koyan ve dolayısıyla doğal hakları bireyselleştiren John Locke’a göre en temel üç hak olan “hayat, özgürlük ve mülkiyet” hakkı Tanrı bağışı olan haklardır. Meşruiyetini korumak isteyen hiçbir dünyevi iktidar, bu üç temel hak ile bunların türevi olan diğer bireysel hak ve özgürlüklere müdahale etme hakkına ve yetkisine sahip değildir.

Konuşmama bu üç düşünürün düşünceleri ile başlamamın nedeni devletin, siyaset kurumunun ve hukukun meşruiyetinin temelini Hobbes’un otoriter anlayışı üzerine mi, Rousseau’nun mutlakıyetçi, asla yanılmaz, hikmetinden sual olunmaz genel irade kuramı üzerine mi, yoksa Locke’n kuvvetler ayrılığı ilkesi üzerine mi inşa ettiği, merkezine bireyi/insanı alan, hukuku, adaleti ve özgürlüğü çoğunlukçu genel iradeden üstün sayan çoğulculuk temeline dayalı demokratik meşruiyet anlayışı üzerine mi kurmak gerektiği hususlarını incelemek içindir.        

Bu çerçevede işaret etmek gerekir ki, siyaset teorisinin gidişine yön veren “Yönetim Üzerine İki İnceleme” isimli ünlü eserinde John Locke: Tanrı’nın Adem’e özel bir egemenlik alanı vermediğini, yönetme hakkını genel olarak insanlığa bahşettiğini, yöneticilerin, yönettikleri toplumdaki bireylerin emrinde olduğunu, varlık nedenlerinin insanlara hizmet etmekten ibaret bulunduğunu, çoğunluğun isteğine ve yararına hizmet ettikleri sürece meşru olduklarını ve ancak bu koşulda onlara itaat edilmesi gerektiğini ileri sürer.

Locke’n 1689 yılında, yani bundan 322 yıl önce ileri sürdüğü bu görüşlerle birlikte, o zaman için son derece şaşırtıcı bir modern düşünce doğmuş oluyordu. Bu düşünce, bir yandan iktidarın kaynağının Tanrısal olmadığına vurgu yaparken, diğer yandan iktidarın, iktidarını koruyabilmek için yönetilenlerin refahına ve mutluluğuna hizmet etmeleri, onlara yeni olanaklar sunabilmeleri gerektiğine işaret ediyordu.

Locke ile başlayan ve devam eden 150 yıllık süreç içinde ve aşama aşama siyasal eşitliğe ve ekonomik olanaklar ilkesine yönelen siyaset felsefesi, Amerikan Devrimi ile birlikte uygulanabilme olanağı buldu.

Bu devrimle birlikte, ilerleme olanaklarının kısıtlı olduğu, statünün bireylerin yaşına ve ailevi durumlarına göre belirlendiği, babadan oğla geçen aristokratik hiyerarşi sona erdi. Bunun yerine toplumlara, statünün büyük ölçüde maddi başarıyla, kaliteyle ölçüldüğü dinamik bir yapı egemen olmaya başladı. Ayrıcalığın ve kimi durumlarda katıksız ahmaklığın aristokrasisinin yerini erdemin ve yeteneğin aristokrasisi almaya başladı. Walt Whitman’ın özlü ifadesi ile “Vatandaşların Başkana değil, Başkan’ın vatandaşlara şapka çıkardığı” bir yönetim anlayışının önü açıldı.

Bu süreçle birlikte ve giderek, katı ideolojileri araç olarak kullanmaya indirgenmiş siyaset yapma dönemi etkisini ve işlevini yitirmeye başladı. Onun için günümüzde siyasetin misyonu, insanlara iyi bir yaşam, güvenli bir gelecek sağlamak, toplumun ve insanların yaşam kalitesini yükseltmek, bireyin entelektüel yönden kendisini geliştirmesine katkı yapmak, sağlıklı işleyen bir hukuk, adalet ve yargı düzeni kurmak suretiyle hem hukuki güvenliği hem de adalet hizmetinin hızlı, adil ve tarafsız bir biçimde işlemesini sağlamaktır.

Sağlıklı işleyen bir hukuk, adalet ve yargı düzeni kurmak suretiyle hem hukuki güvenliği, hem de adalet hizmetinin hızlı, adil ve tarafsız bir biçimde işlemesini sağlamak için birbirleriyle bağdaşmaz, uzlaşmaz bir ilişki içerisindeymiş gibi gösterilen ve karşı kutuplara konulan hukuk ve iktidar ilişkisini doğru tanımlamak gerekir. O tanım da şudur: “hukuksuz iktidar, iktidarsız hukuk olmaz.” Aksine düşünce iktidar araçlarının keyfi ve meşru olmayan biçimde kullanılmasıdır ki, bu da kötü yönetim demektir.

İktidarın kötü, hukukun iyi veya iktidarın iyi, hukukun kötü olduğunu ileri sürmek soyut olmasının yanı sıra anlamsızdır da. Zira iyi ve kötü etik kavramlar olmakla, iyinin ve kötünün tespitinde doğru ve anlamlı ölçü iktidar ve hukuk araçlarının kullanım biçimidir.

İktidarın iradi veya keyfi olarak değil de normatif biçimde kullanımını gerçekleştirmek için iktidarı başta anayasa olmak üzere hukukla bağlamak, anayasal bir devlet düzeni kurmak, iktidarın buna uymasını sağlamak gerekir.

Aristo’dan başlayıp siyasi sistemlerle ilgili görüşünü normatif yargılardan hareketle geliştiren Locke’a ve yine siyasal sistemlere yönelik önerilerini tamamen deneysel bulgulara dayandıran Montesquieu’a kadar uzanan oldukça uzun bir tarihsel kesit içinde; anayasal devleti kurumlaştırma yolundaki arayışlara bağlı olarak gelişen, 1776 yılında kabul edilmekle dünyanın ilk yazılı anayasaları olan Virginia, Maryland ve Pennsylvania Anayasaları’nı izleyen 1787 tarihli Amerikan Anayasası’na gelip yerleşen ve bunu izleyen 1789 İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi’nin 16. maddesinde yer alan “hakları ve kuvvetler ayrılığını güvence altına almamış bir toplumun anayasası yoktur” ifadesi ile güçlenen “kuvvetler ayrılığı” ilkesi, siyasal iktidarın kullanımının paylaşılmasının bir aracı olarak modern anayasacılığın da temelini oluşturur.

Nitekim Amerikalı siyaset bilimci ve hukukçu M.J.C. Vile “Constitutionalism and Separation of Powers/Anayasacılık ve Kuvvetler Ayrılığı” isimli eserinde: “Kuvvetler ayrılığı öğretisi, yüzyıllar boyunca özgür toplumların kurumsal yapılarını, özgür olmayan toplumların kurumsal yapılarından ayırt etmeye yarayan yegâne anayasal kuram olmuştur” demek suretiyle, kuvvetler ayrılığı ilkesinin anayasal önemi ve değeri ile siyasal özgürlüğe olan katkısına vurgu yapmaktadır.  

Özü itibarıyla bir siyasi ve hukuki değerler ile hedefler dizisi olan anayasal demokrasi/anayasacılık kurumunu işlevsel kılan ve onun ayrılmaz bir parçası olan kuvvetler ayrılığı ilkesi gereğince yasama, yürütme ve yargı kurumlarının hiç birisi bir diğerinin üstünde değildir. Aksine başta yasama, yürütme ve yargı olmak üzere anayasal ve kamusal yetki kullanan her organ kendisine verilmiş olan yetkiyi, başta anayasa olmak üzere yasalara, hukukun üstün ve evrensel kurallarına bağlı olarak kullanabilir. 

Anayasal demokrasilerde, kuvvetler ayrılığı ilkesini ayakta tutacak ve bu ilkenin etkili biçimde işlemesini sağlayacak ve her türlü iktidar gücü üzerinde iç ve dış denetimler oluşturmak suretiyle hak ve özgürlükleri koruyacak olan en etkili mekanizma, Amerikalıların “check and balance” diye isimlendirdikleri “denetleme ve dengeleme” sistemidir. 

Bizim anayasal sistemimizde olduğu gibi, kuvvetler ayrılığı ilkesinin özgün biçiminin değil de, onun yumuşatılmış, sulandırılmış biçimi olan “kuvvetlerin işbirliği” ilkesinin işlevsel kılındığı ülkelerde, yasama çoğunluğunu elinde bulunduran yürütme erkinin yasama organına da hükmettiği düşünüldüğünde, mevcut kuvvetler içinde denetleme ve dengeleme işlevini yerine getirecek, bu bağlamda birey hak ve özgürlüklerini/insan haklarını güvence altına alacak ve koruyacak olan kuvvet yargı erkidir. Kuşkusuz bu erkin de despotizmin bir başka türü olmakla tehlike olan “judiocracy”ye, yani “yargıçlar yönetimine” dönüşmemesi ve kendi sınırları içinde kalması gerekir. Aksine düşünce ve uygulama konuşmamın en başında vurgu yaptığım hukukun yargı erki eliyle keyfi kullanımı olur ki, bu da kötü yargı demektir.  

Dileğimiz yeni yapılacak anayasa ile ülkemiz demokrasisin en önemli eksikliklerinden olan demokratik ve hukuki meşruiyete sahip denetleme ve dengeleme mekanizmalarının ve dolayısıyla gerçek bir kuvvetler ayrılığının kurulmasıdır.

Yürütme erki ile yargı erki arasındaki en gerilimli alan idarenin yargısal denetimi ve dolayısıyla idari yargıdır. Zira Anayasamızın 125/1. maddesi hükmüne göre “idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.” Hem kural hem de ideal olarak anayasal her devlette, yürütmenin, devlet politikasını, toplumun düzen ve istikrarını adaletli bir şekilde yürütme görevi vardır.

Gerek buna gerekse Anayasamızın 5. maddesi hükmüne göre “…kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak” devletin temel amaç ve görevleri arasındadır. Bu görevin yerine getirtilmesinde idare organları Anayasanın çizdiği sınırlarla, pozitif hukukta yer alan düzenlemelerle, hukukun evrensel ve üstün ilkeleri ile bağlıdır. Yine Anayasamızın 138. maddesinin son fıkrası hükmü gereğince “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”

Bütün bunlar iktidar araçlarının iradi değil de normatif biçimde, yani hukuka uygun biçimde kullanılmasının ve iyi yönetimin asgari gerekleridir. 

Diğer taraftan idari yargı, idarenin hukuka uygun davranmasını sağlamak suretiyle, bireylerin haksızlığa uğramasını önlemekle ve bu suretle hukuk devleti ilkesini soyut bir kavram olmaktan çıkarıp somut ve yaşanan bir gerçeklik haline getirmekle yükümlüdür.

Güçlü olan devlet erki karşısında yargının ve hukukun daha ziyade koruması, bu bağlamda lehine pozitif ayrımcılık yapması gereken süje yurttaştır, bireydir. Zira İş Hukuku nasıl işçinin menfaatlerini esas alan bir koruma hukuku ise, idari yargıda yurttaşı/bireyi korumayı esas alması gereken bir koruma hukukudur. Kuruluş nedeni ve amacı da budur.

O nedenle idari yargıdan beklentimiz güçlü olan devlet karşısında zayıf olan biz yurttaşları koruması, takdir hakkını bireyin/yurttaşın lehine kullanması ve devletin menfaatini korumayı adalet olarak görmemesidir. 

Günümüzde gerek adli gerekse idari yargıya yönelik en önemli eleştiri yargılama süresinin uzunluğudur. Kuşkusuz bunda idarenin ihtilaf yaratma konusundaki becerisinin yüksek, dolayısıyla dava sayısının çok fazla oluşu da etkilidir. Dileğimiz idarenin gereksiz ihtilaflara neden olmaması, emsal kararları göz önüne alarak idari tasarrufta bulunması, idari yargının da yargılama sürecini kısaltmak konusunda gerekli önlemleri almasıdır.

Gerek idari yargının yükünü azaltmak gerekse hiç de hoş olmayan yurttaşın devletle ihtilaflı olmasının önüne geçmek için ombudsman, uzlaşma, hakem, arabulucu gibi alternatif uyuşmazlık çözüm araçlarının devreye sokulması hususu düşünülmelidir.

Yine hem Danıştay’ın iş yükünün azaltılması hem de idarî davaların yargılama süresinin kısaltılması için Bölge İdare Mahkemeleri istinaf mahkemesi statüsüne kavuşturulmalı, bunun için gerekli yasal düzenleme ve değişikliklerin ivedilikle yapılması gerekir. 

İdarî Yargılama Usulü Kanunu’ndan idare hukuku ve idarî yargılama tekniğine aykırı olarak Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na yollama yapılan kimi düzenlemeler çıkarılmalı, idarî yargının kendi işleyiş tarzına uygun düşecek yeni düzenlemeler yapılmalıdır.

2007-2013 yıllarını kapsayan Dokuzuncu Kalkınma Planı’nın Adalet Hizmetleri Özel İhtisas Komisyonu Raporu’nda ifade ve işaret edildiği üzere, en başta araştırmacı hukukçular ile hâkim, savcı, noter, avukat ve tüm yurttaşlar için, internet ortamında tasarlanmış bilgi işlem ağı sitelerine bağlı bilgisayarlar üzerinden ideal düzeyde bir e-çalışma ortamının yaratılması gerekir.

Bu bağlamda 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 31. maddesinde ve genel menfaat mülahazasıyla herkese yargı içtihatlarından yararlanma serbestîsi tanınmış olmasına rağmen buna uygun davranılmamakta, yargı kararları diğer uygulamacılarla paylaşılmamaktadır. O nedenle Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu dâhil Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay gibi tüm yüksek yargı kuruluşlarının karar ve içtihatlarının eksiksiz işlendiği çevrimiçi ağ sitelerindeki her türlü dijital hukuksal bilgiye kolay, hızlı ve masrafsız erişimin ivedilikle sağlanması gerekir.

“Cumhuriyetimizin kuruluşundan bu yana Danıştay’ın yaptığı en büyük hizmet idari yargı içtihadını kurabilmiş olmaktır. Yalnız yürürlükteki kanunlara bakarak idari tasarrufların doğru veya yanlışlığını kestirmeye imkân yoktur. Köklü ve yoğun bir idari içtihat mevcut olmadığı sürece hiçbir kanunun toplumca bilinmiş, benimsenmiş olduğu ileri sürülemez. Türk İdare Hukuku’nun esasları belli olmuş, bütün özellikleri ortaya çıkmıştır. Danıştay’ın en büyük hizmeti budur. Yabancı kaynaklardan her zaman faydalanmamız mümkündür. Fakat önemli olan toplumumuza özgü bir idare hukuku doğmasıdır ki, Danıştay içtihadı bir açıdan en değerli fikri bir mamelek haline gelmiş bulunuyor. Gelip geçen ve halen görevde bulunan Danıştay Hâkimlerimizin ortak emekleri ürünü olan bu içtihadı bir çeşit milli servet sayıyoruz.” Bu sözler 1973 yılında yapılan Danıştay’ın kuruluş gününde Türkiye Barolar Birliği’nin ilk Başkanı, hocamız, meslek ustamız rahmetli Faruk Erem tarafından söylenmiş. Rahmetli Başkanımızı referans alarak Türkiye Barolar Birliği ve avukatlar olarak Danıştay’dan talebimiz, bu milli serveti yargının kurucu unsuru olan biz avukatlarla paylaşmanızdır.           

Avukatlar gerek yargı mercileri ve gerekse diğer idari kurum ve kuruluşlarda bulunan bilgi, belge ve dosyalara erişmede ve bunları incelemede pek çok zorluk ve engellemelerle karşılaşmaktadırlar. Bu durum Avukatlık Kanunu’nun “Avukatlığın Amacı” başlıklı 2. maddesinin 3. fıkrası hükmüne çok açık biçimde aykırıdır. O nedenle en başta yargı organlarından olan beklentimiz, kanun hükmüne uygun uygulama yapmaları, avukatların yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil ettiklerini ve kamu hizmeti yaptıklarını göz önüne almaları ve dolayısıyla avukatlık mesleğinin ifasını kolaylaştırmalarıdır.’

(…)

ATATÜRK’Ü ANMAK…

Her 10 Kasım’da olduğu gibi 2010 yılı 10 Kasım’ında da Büyük Atatürk’ü anmak için Türkiye Barolar Birliği olarak düzenlediğimiz etkinliğin açılışında yaptığım konuşmada şunları söyledim;

(…)

Her çağda ve hemen her toplumda, düşleri gerçeklerle, hayalleri yaşamla buluşturan insanlar çıkmış ve ülkelerinin kaderlerine hükmetmişlerdir. Üstün yetenekli, özel donanımlı bu insanlar, kendi toplumlarının insanlarına umut vermişler, güç vermişler, cesaret vermişler, örgütlenme enerjisi vermişler, doğru siyasal ve pozitif hedefler göstermişlerdir. Siyaset dilinde buna vizyon diyorlar.

Bizim için aşılmış değil, daha hala ulaşılması gereken bir değer olan Mustafa Kemal Atatürk’ü anlatmak için söyledim bunları.

‘İnsanlar annelerinin onları doğurmasıyla dünyaya gelmezler sadece, bu hayat onları doğmaya mecbur da eder’ diyor Gabriel Garcia Marquez. Sanıyorum, Büyük Atatürk için söylenmesi gereken doğru sözlerden birisi de budur. Evet!  Kimileri, sadece annelerinin onları doğurmasıyla dünyaya gelmezler, hayatın kendisi onları doğmaya mecbur ettiği için dünyaya gelirler. Mustafa Kemal Atatürk, dünyaya böyle gelmiş ender insanlardan birisidir.   

Büyük Atatürk, bizlere sadece sağlam temeller, gelecekteki gelişmemiz, ilerlememiz için pozitif hedefler, somut ilkeler bırakmamış, kaynağını tam bağımsızlıktan, yurtseverlikten, evrensel değerlerden alan, kendisini güvenle besleyen, yeni enerjiler ve hedefler için ödüller vaat eden bir ulusal ülkü bırakmıştır. Sözleriyle, davranışlarıyla, kahramanlara ve kahramanlığa değer veren bir halkın hayallerini ve umutlarını besleyecek özel bir efsane yaratmıştır. Bizlere demokrasinin, uygarlığın, çağdaşlığın gerekliliğine inanmayı öğretmiştir. O’nun bize verdikleri, öğrettikleri ve vasiyet ettikleri, bugün hepimizin yüreğinde, aklında ve vicdanında canlı bir yol gösterici olarak yaşıyor.       

Birinci dünya savaşından sonraki yıllar, özellikle 1930’lu yıllar, Avrupa’da ırkçı anlayışların yükselişe geçtiği, faşist rejimlerin egemen olduğu yıllardır. İnsanlığın zor zamanlarıdır. Bu zor zamanların cazibesine kapılmayan, gelişmelerinden etkilenmeyen, bu bağlamda ırkçı olmadan milliyetçiliği savunan, milliyetçiliği evrensellikle harmanlayan dünyadaki tek liderdir Mustafa Kemal Atatürk.

Öyle olduğu için ‘Dünyanın herhangi bir yerinde bir rahatsızlık varsa, bana ne, dememeliyiz. Böyle bir rahatsızlık varsa, tıpkı kendi aramızda olmuş gibi onunla ilgilenmeliyiz. Hadise ne kadar uzak olursa olsun bu esastan şaşmamak gerekir. Beşeriyetin hepsini bir vücut ve her milleti, bunun bir uzvu saymak gerekir. Bir vücudun parmağının ucundaki acıdan, bütün vücut müteessir olur’ demiştir.

Büyük Atatürk, milliyetçiliğini sadece evrensellikle harmanlamamış, ‘Yurtta barış, dünyada barış’ demek suretiyle barışla da buluşturmuştur. Türkiye’yi İkinci Dünya Savaşı’na dâhil etmeyen, bu savaşın felaketlerinden uzak tutan siyaset, O’nun siyasetidir.

Bize ve tüm dünyaya liderlik dersi veren, Çanakkale’de, Sakarya’da savaşan, Lozan’da barışan, hem savaştığı ve hem de barıştığı Lyoyd George’un özlü değerlendirmesiyle ‘Böyle dahi bir lider ancak yüz yılda bir dünyaya gelir’ dediği Büyük Atatürk’ün çocuklarıyız biz.

‘Medeniyim diyen Türkiye Cumhuriyeti halkı, zihniyetiyle, aile hayatıyla, yaşayış tarzıyla medeni olduğunu ispat ve izhar etmek mecburiyetindedir…Yaptığımız ve yapmakta olduğumuz inkılâpların gayesi Türkiye Cumhuriyeti halkını tamamen medeni ve bütün mana ve eşkâliyle medeni bir heyeti-içtimaiye haline isal etmektir. İnkılâbımızın umde-i asliyesi budur… Artık duramayız. Behemehâl ileri gideceğiz.’ diyen Büyük Atatürk’ün bizlere vasiyeti budur.

Bu vasiyetle bağlı isek, ki bağlıyız, o halde hiç durmamak ve ileriye, daima ileriye, daha iyiye, çok daha iyiye doğru gitmek zorundayız.

Büyük Atatürk’e, O’nun ilkelerine, bıraktıklarına sahip çıkmak, Atatürk’ü sevmek hiç kimsenin, hiçbir partinin, derneğin ya da baronun tekelinde değildir. Zira Atatürk, herkesin, hepimizin ortak değeridir, milli kahramanıdır. Atatürk’e layık olmak için, her şeyden önce erdemli olmak, ahlaklı olmak, çalışkan olmak gerekir. Düşman Polatlı’ya kadar gelmişken açık tuttuğu ve ‘en büyük eserimdir’ dediği Türkiye Büyük Millet Meclisi’ni, yani meşruiyetin ve egemenliğin kaynağını kimilerinin yaptığı gibi lağvetmek değildir Atatürkçülük.       

Türkiye Barolar Birliği olarak; Büyük Atatürk’ün bize bıraktığı ilke ve değerlerin ayırtında, vasiyet ettiklerinin bilincinde olduğumuzu, Cumhuriyetimizi O’nun gösterdiği hedef doğrultusunda daha ileriye götürme kararlılığında bulunduğumuzu özellikle belirtir ve O’nun aziz hatırası önünde saygıyla eğiliriz. 

Benim konuşmamdan sonra kürsüye gelen Dokuz Eylül Üniversitesi Atatürk İlkeleri ve İnkılâp Tarihi Enstitüsü Müdürü Doç. Dr. Kemal Arı şunları söyledi; ‘Mustafa Kemal Atatürk, ilk defa emperyalizme, sömürgeciliğe karşı antiemperyalist bir direnişi kendi halkını örgütleyerek başarabilmiş büyük bir özgürlük savaşçısıdır. O, “ulusal egemenlik” ve “tam bağımsızlık” kavramları üzerinden örgütlediği bu mücadeleyi halkına güvenerek yapmıştır. Kurtuluş Savaşı öncesinde Osmanlı toplumu aydınlanma döneminin uzağındadır. Kurtuluş Savaşı’nın kazanılması insanlığa kurulan tuzağı parçalamıştır. Demokrasi kültürel ve tarihi birikim gerektirir, aydınlanma gerektirir. Bu topraklarda aydınlanma sürecini başlatan Mustafa Kemal Atatürk’tür. O süreçle birlikte demokrasiye gidilecek yolu taşları döşenmiş, alt yapısı hazırlanmıştır. 1930’lı yıllar Avrupa’da ırkçılığın yükselişe geçtiği yıllardır. Atatürk bunlara iltifat etmemiştir. Atatürk’ün bizzat yazdığı on dört kitap vardır. Bugün bunların baskıları yoktur. Bu kitapları çok kişi bilmez, okumamıştır. Biz Büyük Önderi tanımıyoruz. Ne yaptıklarını, ne hayatını, ne de kitaplarını okuyoruz ama “Atatürkçüyüz diyoruz. Mustafa Kemal’i tanımadan, Mustafa Kemalcilik oynamak olmaz.’

Konferansın ardından Ankara Barosu Türk Sanat Musikisi Korosu, Dr. Cumhur Koca’nın yönetiminde Atatürk’ün sevdiği şarkılardan oluşan özel bir konser verdi.

BARO NEDİR, NE YAPAR, NE YAPMALIDIR; AVUKAT KİMDİR, NE YAPAR, NE YAPMALIDIR!

Peki! Baro nedir ve ben baroya nasıl bakıyorum? Bana göre barolar, her ne kadar Anayasamızda düzenlenmiş biçimi ile devlete eklemlenmiş yarı resmi ku­ruluşlar ise de, gerçekte sivil topluma ait olan veya olması gereken kuruluşlardır. Batı ülkelerinde böyledir mesela. Yani anayasada düzenlenmiş, devlete eklemlenmiş kuruluşlar değildir barolar, sivil topluma ait kuruluşlardır, baskı gruplarıdır, meslek kuruluşlarıdır, meslek mensuplarına hizmet götürmekle, hukukla ilgili olmakla, ülke hukukuna, evrensel hukuka katkı yapmakla görevli kuruluşlardır.

Sivil toplum nedir? Prof. Dr. Mustafa Erdoğan’ın, Andrew Heywood’un özlü yaklaşımları ile sivil toplum, devlet-toplum ilişkilerinin karşılıklı bağımlılık açısından görülmesi ile ilgili analitik bir kavramdır. Devlet açısından bakıldığında, devletin toplumdan ayrı ve özerk bir kurum olduğunu kabul eder. Bu özerkliğin niteliğini, kaynağını, derecesini ve sonuçlarını inceler. Toplum açısından bakıldığında ise, kendine özgü gelişme dinamiği bulunan, kurumsallaşmış karar-alma ve sorun-çözme mekanizmaları olan bir hizmet organizasyonudur. Yaşayan bir organizmadır. Bu yönüyle sivil toplum, devletten bağımsız bir toplumsal alanının varlığını şart koşar.

Literatürde, John Locke’dan Thomas Hobbes’a, İskoç aydınlanmasını sürükleyen Adam Ferguson, David Hume ve Adam Smith’den Hegel ile Marx’a, De Tocqueville’den Gramsci’ye ve hatta günümüzde Habermas’a kadar uzanan süreçte, sivil toplum kavramının anlaşılma ve tanımlanma biçimi çok farklıdır. Bununla birlikte, sivil toplum konusunda öğretide mutabık olunan husus, sivil toplumun, devlet gücünün ve muhalefetin meşruluğunun kaynağı olmasıdır. Peter L. Berger, Yeni Forum Dergisi – c.10-1989-n.246, s.26-9’da yazdıklarına göre sivil toplum, siyasal iktidarın gücünü kötüye kullanmasının, despotizmin ve totalitarizmin karşısındaki en zinde, en dinamik, en bağımsız, en etkili güçtür. Sivil toplum, demokrasinin gelişmesine ve yerleşmesine katkı yapan, devletin bir tür varlık olarak değil de, kendis­inin bir türevi ve organı olarak anlaşılmasının felsefi zeminini oluşturan, devletten nispeten bağımsız, kendine özgü gelişme ilkelerine ve kurumsal yapılara sahip bulunan bir varlık alanıdır.

Budenle barolar, sivil toplumlara ait kuruluşlarla birlikte, sivil toplum örgütleri değildir. Tam olarak karşılamakla birlikte, barolar, Anglosaksonların ‘ aracı yapılar/aracı yapılar ‘ diye isimlendirdikleri türe yakın kuruluşlardır. Peter L. Berger’in az önce yukarıda anlattığım makalesinde işaret ettiği demokrasi, araç yapılarının korunmasının en pratik yöntemleri, araç yapıları, bizatihi demokrasinin, özgürlüklerin koruyucusudurlar. Berger’e göre, gelişmiş ve gelişmekte olan toplumlarda mevcut olan araçlar, belli çıkarları korumak ya da yaygın olarak kurulmuş kooperatifler gibi, sendikalar gibi, meslek merkezleri gibi ya da aile, cemiyet, cemaat, dini kurumlar ve yerel toplumlardaki diğer yapılanmalar gibi, yaşayan pek aziz saydıkları değerler ve kimlikler iletilmekte olan, yine bulunan kurumlardır. Aracı yapılar, kişilikler, modernleşmenin bedeli olan yabancılaşmadan, kimliklerini ve yardımlarını yitirmekten koruduğu gibi, siyasi iktidarların bireysel/kişisel değerlere yakınlaşmasını, bunlara ilgi duymasını sağlarlar. Aracı yapılar, otoriter ve totaliter rejimlerden farklı olarak, demokrasinin yerleşik ve yerleşmesine olanak sağlayan toplumsal zeminlerdir. Esasen totalliter rejimler, araç yapılarının nispi bağımsızlığına dahi tahammül edemedikleri gibi, bu yönetimin denetimini, sayılarının en aza indirilmesini, idarenin bütünlüğüne dahil edilmelerini isterler.

Yönetim gurusu Peter Drucker’ın ‘ Kapitalist Ötesi Toplum ‘ isimli kayıtlı olarak ifade ettiği son derece isabetli yaklaşımıyla, sadece var olan, öyle yerlerde de muhafaza etmek, statükoyu mevcut, değişime uğramamak yerine gelen, dil, din, kültür, tarih, coğrafya gibi insanlar bir arada tutan bağa göre, toplum, cemaat, aile gibi yapılardan farklı olan barolar, mevcutko mevcut olmak için vardırlar. Bu başarmak yerine getirebilmek için baroların; Kuruluşun, alışılmış olanı, bilineni, rahat şeyleri, insanı ve sosyal ilişkileri, saklanmayı sorgulamak ve üyelerini bütün bunları terk etmek üzere temizlemek gerekir. Baroların bu elde edebilmeleri için, üye olan avukatların, baroların amaçları, katkıları, sonuçları, performans konusunda sorumluluk almaları zorunludur.

Dünyanın ve ülkemizin, dün de, bugün de geldiği noktada, ‘adalette, bireyin meşru savunma hakkının kolek­tif organizasyonu olan hukuk’da, etkinliğin gerçekleştirilmesi de statükoya bağlı olmaktan çıkmış, şimdiden sonra yaratılacak geleceğe bağlanmış, çağımızın aşılması gereken zorlukları, yerel/ulusal sınırların dışına çıkmıştır.  Onun için dün olduğundan daha çok bugün, barolar ve avukatlar, Edward W.Said’in ‘Entelektüel’ isimli kitabında, entelektüeller için biçtiği rol olan; insan düşüncesini ve insanlar arasındaki iletişimi kıskacı altına alan klişeleri ve indirgeyici kategorileri kırmak, belli bir reçeteye, slogana, ortodoks parti çizgisine ya da katı bir dog­maya bağlanmamak durumundadırlar. Yol değil, yollar olduğunu bilmek, hangi partiye ya da siyasi görüşe mensup ve yakın olurlarsa olsunlar, hangi ülkeye ait bulunurlarsa bulunsunlar, kendilerini nereye ait ve bağlı hissederlerse hissetsinler, insanların çektikleri acılar ve yaşadıkları baskılar konusunda belli standartlardan şaşmamak zorundadırlar.

Bütün bu nedenlerle, barolara düşen görev ve sorumluluk; çağdaş yönetim anlayışının gerektirdiği kurumsal yöne­tim kurallarını uygulamak, en önemli kaynakları olan mensuplarını verimli ve başarılı kılacak sistemleri oluşturmaktır. Değişimin çok hızlı ve çok yönlü olduğu bugünün dünyasında, mesleki ve toplumsal fırsatları erken yakalamak ve iyi değerlendirmektir.  Genç meslektaşlarının sorunlarına karşı duyarlı olmak, bu amaçla onların geleceğine yatırım yapmak, sorun çözücü bir yaklaşımla, onları rahatlatacak, geleceğe güvenle bakmalarını sağlayacak, mesleğin alanını genişletecek projeksiyonlar, projeler geliştirmek ve uygulamaktır baroların görevi. Yaptıkları işleri daha iyi yapmak, el ele vererek daha etkin çalışmak, böylece yaratacakları sinerjiyle, meslek örgütlerini ve mesleklerini yüksek değer yaratan bir topluluk haline getirmektir baroların görevi. Bütün bunları yapabilmek için, dünyayı iyi tanıyan, vizyon sahibi olan ehil ve yetkin kişilerin, baro yönetimlerinde görev, yetki ve sorumluluk almaları gerekir.

Peki, pratikte böyle mi oluyor? Hayır, genel siyasette olduğu gibi barolarda da, görev yapacak kişiler, ne yazık ki liyakate göre değil, ahbap çavuş ilişkilerine göre seçiliyorlar, düşünceleri değil, düşündükleri şeyler olanlar, bir şeyler yapmayı değil, bir şeyler olmayı hedefleyenler, bu postlarla kişilik bulanlar, kifayetsiz muhterisler bu işlere meraklı oluyorlar, maalesef daha çok da bunlar tercih ediliyorlar.   

Edward W.Said’in ‘Entelektüel’ isimli eserinde vurguladığı üzere, tüm insanların dünyevi güçlerden ve ülkelerden, özgürlük ve adalet konusunda doğru dürüst davranış standartları beklemeye, insan haklarına saygılı olmalarını istemeye hakları vardır. Bu standartların, hukukun ve insan haklarının kasti veya gayri ihtiyari ihlallerine tanıklık etmek ve cesaretle karşı koymak avukatların ve baroların en önde gelen görevidir. Onun için avukatlar, kamu için ve kamu adına mesajı, görüşü, tavrı, felsefeyi ya da tanıyı temsil etme, cisimlendirme, ifade etme yetisine sahip bireyler olmak zorundadırlar. Hukuk ve insan hakları ihlallerine tanıklık etmek, bun­lara karşı mücadele etmek, topluma ait maddi değerlerin soyulmasına izin vermemek avukatların ve baroların önde gelen görevleridir. Bu görevleri yapabilmek için, barolar ve avukatlar, özgül, bireysel ve mesleki seslerini yükseltmek, mevcudiyetlerini hissettirmek zorundadırlar.