KANT’TAN BİR ÇEVİRİ: “İZİNSİZ KİTAP YAYIMLANMASININ YANLIŞLIĞI/HAKSIZLIĞI ÜZERİNE” *

Alman felsefesinin kurucu isimlerinden biri olan, Aydınlanma Çağını ve felsefe tarihinin kendisinden sonraki dönemini etkileyen en önemli düşünürlerinden biri hiç kuşkusuz Immanuel Kant’tır.

Aklı kurucu ilke olarak benimseyen, tüm toplumsal yaşamın ve düşünüşün buna göre şekillendirilmesine yönelinen dönem olan aydınlanmacılığı Kant, “aklı kullanma cesareti” olarak tanımlar ve aydınlanma düşüncesinin kurucu ilkesi olan akıl konusunda şöyle yazar: “Aydınlanma, insanın kendi suçu ile düşmüş olduğu bir ergin olmama durumundan kurtulmasıdır. Bu ergin olmayış durumu ise, insanın kendi aklını bir başkasının kılavuzluğuna başvurmaksızın kullanamayışıdır. İşte bu ergin olmayışa insan kendi suçu ile düşmüştür; bunun nedenini de aklın kendisinde değil, fakat aklını başkasının kılavuzluğu ve yardımı olmaksızın kullanmak kararlılığını ve yürekliliğini gösteremeyen insanda aramalıdır Sapere Aude! Bilmeye cesaret et! Kendi aklını kullan! Aklını kendin kullanmak cesaretini göster! Sözü şimdi Aydınlanmanın parolası olmaktadır.”

Esas itibariyle Kant’ı ve onun eserlerinin tanıtımını esas alan bu kitap, aralarında Bilim Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden benim öğrencim olan Gökay Dizdar ve arkadaşları tarafından yayına hazırlanmış ve bana da Kant’ın “Kitapların İzinsiz Yayımlanmasının Yanlışlığı/Haksızlığı Üzerine” adlı denemesinin Türkçeye tercüme edilmesi görevi verilmiştir.

Bu önemli, kıymetli ve prestijli eserde bana da yer veren Sayın Gökay Dizdar ve arkadaşlarına teşekkür ediyor, aşağıda Kant’ın bu denemesinin Türkçe tercümesini sunuyor ve size iyi okumalar diliyorum.

GİRİŞ

Kant’ın “Kitapların İzinsiz Yayımlanmasının Yanlışlığı/Haksızlığı Üzerine” adlı denemesi ilk olarak Mayıs 1785’te Berlinische Monatsschrift’te (çn: 783’ten 1796’ya kadar Berlin’de Haude ve Spener tarafından yayımlanan dergi) yayımlanmıştır.

5 Haziran’da derginin editörü Johann Erich Biester, başka konular hakkında yazarken Kant’a kısaca yakında “bizim ağzımızı kullanarak konuşmanızı bizim aracılığımızla kamuoyuna iletmesini” umduğunu ifade etmiştir. Kant’ın bu denemesinin giriş paragrafında belirttiği üzere   o dönemde edebi korsanlık konusunun tartışılıyor olması dışında, elimizde bu denemenin yazılma sebebi hakkında kesin bir bilgi mevcut değildir. Belki de Kant’ın on iki yıl sonra, ‘Ahlakın Metafiziği’ isimli eserinin I. Bölümü’nde bu konuyu ele alışı, savunduğu meselenin “şüphesiz doğal hakların temel kavramlarında bulunabileceği” yönündeki iddiasını destekleme ve metafiziksel temel ilkelerin sınırları içinde ve mümkün olduğu ölçüde “Roma hukuk biliminin gerekli belagatini” sağlama konusundaki bir girişimdir.

Esasen Kant’ın kendisi de telif hakkı meselelerine gösterilen umursamaz tavır nedeniyle yasal zorluklarla karşılaşmıştır. Eğer Kant, J. H. Tieftrunk’a (çn: Din felsefesi üzerine çalışan ve Kant’ın yaklaşımlarını benimseyen Alman profesör) kendi küçük yazılarının derlemesine Der Streit der Fakultdten’in (çn: Fakülteler Arasındaki Çatışma’nın) üç bölümünün tamamını dahil etme izni vermiş olsaydı, Tieftrunk bunu kabul eder ve bu yazıların üçünü de seri sırasına göre olmasa da yayınlardı. Ne var ki kitabın yetkili yayıncısı C. F. Nicolovius, Tieftrunk’a dava açmış ve Tieftrunk’da Kant’ın derlemenin prova baskılarının kendisine gönderildiğinde buna itiraz etmemesini delil olarak göstermiştir. Oysa Kant’ın bu konudaki kaygısı delil kurallarıyla ilgili değil, yayınlama hakkıyla ilgilidir (çünkü Ahlakın Metafiziği’ndeki “Öznel Olarak Kamu Adalet Mahkemesinin Kararına Bağlı Kazanım” [§§ 36-42, AK 6:296—310] hakkındaki tartışma bir öncekiyle ilgilidir).

Oysa kimileri bir kitabın yayımlanmasını, bir kopyanın mülkiyetinin kullanımı olarak görmüşler (kopya, yazardan el yazması olarak mı yoksa zaten var olan bir yayıncıdan el yazmasının baskısı olarak mı eline geçtiyse fark etmez) ama yine de bu hakkın kullanımını, yazarın veya onun tarafından atanan yayıncının belirli haklarını saklı tutarak kısıtlamak istemişler, bu suretle kitabın yetkisiz yayınlanmasına izin vermemişler ve fakat bunda asla başarılı olamamışlardır. Çünkü yazarın düşüncesindeki yazının mülkiyeti (dış haklar açısından böyle bir şeyin var olduğunu kabul etsek bile) yetkisiz yayından bağımsız olarak yazara aittir ve bir kitabı satın alan birinin mülkiyetinin böyle bir kısıtlamaya açık rızasının kabul edilebilir bir şekilde mümkün olmamasına göre*, sadece varsayılan bir rıza onun yükümlülüğü için daha ne kadar az yeterli olacaktır?

Ama ben inanıyorum ki, birinin yayıncılığı kendi adına bir mal ticareti yapmak olarak değil, başka birinin, yani yazarın adına bir iş yürütmek olarak görmenin gerekçeleri vardır ve o nedenle ben, bu şekildeki yetkisiz yayıncılığın yanlışlığını/haksızlığını kolayca ve açıkça gösterebilirim. Zira benim argümanım, bir yayıncının hakkını tesis eden bir kıyaslamada yer almakta ve bunun ardından yetkisiz bir yayıncının iddiasını çürütmesi gereken ikinci bir kıyaslama gelmektedir.

Ne var ki ben, yayıncılığı kişinin kendi adına bir ticari faaliyet olarak değil, başkasının, yani yazarın adına bir işi yürütmek olarak görmenin gerekçeleri olduğuna inanıyorum ve bu şekilde yetkisiz yayıncılığın yanlışlığını/haksızlığını kolayca ve açıkça gösterebilirim. Zira benim argümanım, yayıncının hakkını tesis eden bir kıyaslamada yer alır ve bunun ardından da yayıncının iddiasını çürütmesi gereken ikinci bir kıyaslama gelir.

YAYINCININ YETKİSİZ YAYINCILARA KARŞI SAHİP OLDUĞU HAKKIN İNDİRİMİ

Bir başkasının işlerini onun adına, ancak onun rızası olmadan yürüten kişi, bu işten elde edeceği kârları ona veya onun yetkilendirdiği temsilciye devretmek ve bundan kaynaklanabilecek herhangi bir zararı tazmin etmekle yükümlüdür.

Yetkisiz yayıncı gerçekte başkasının (yazarın) işini yürüten veya bunun benzeri olan kişidir. Bu nedenle, yayıncı yazara veya yetkilendirdiği temsilciye (yayıncısına) işi devretmekle yükümlüdür.

Bir yayıncı, yayınladığı kitabı satın alan herkesi, satılan kopyanın kasıtlı veya ihmal sonucu yetkisiz yayın için kullanılması durumunda, kendisine emanet edilen başkasının malını kötüye kullanmaktan yargılanacağı şartına bağlamaya gerçekten cesaret edebilir mi? Buna kimse pek yanaşmaz, çünkü o yayıncı bu şekilde bir soruşturma ve sorumlulukla ilgili her türlü zorluğa açık hale gelir. Bu nedenle yayıncılık o yayıncının üzerinde bir yük olarak kalır.

Ana Önermenin Kanıtı/İspatı

Bir başkasına zorla müdahale eden bir aracı, izin verilmeyen bir şekilde başkasının adına hareket ettiğinden, onun bu işten doğabilecek kârlar üzerinde hiçbir hakkı yoktur; bunun yerine, adına işi yürüten kişi veya onun yetkilendirdiği bir başka aracı, bu kârları kendi mülkiyetinin meyvesi olarak sahiplenme hakkına sahiptir. Dahası, bu aracı, başkasının işine yetkisiz müdahalesiyle mal sahibinin hakkını ihlal ettiğinden, tüm zararları tazmin etmek zorundadır. Esasen bu olgu hiç kuşkusuz doğal hakların temel kavramlarında da mevcuttur.

Küçük Önermenin Kanıtı/İspatı

Küçük önermenin ilk noktası, bir yayıncının eseri yayınlayarak başkasının işini yürütmesidir. Burada her şey, bir yazarın eseri olarak bir kitap veya genel olarak bir yazı kavramına ve genel olarak bir yayıncı kavramına (yetkili olsun ya da olmasın) indirgenir: başka bir deyişle, bir kitap, yazarın doğrudan veya başkası aracılığıyla halkla ticaretini yapabileceği, böylece belirli hakları saklı tutarak veya bu hakları elinde tutmadan elden çıkarabileceği bir meta mıdır, yoksa bunun yerine, başkalarına verebileceği (devredebileceği) ancak asla elden çıkaramayacağı (alienare) yetkilerinin (opera) basit bir kullanımı mıdır?; Zira burada bir yayıncının kendi adına mı yoksa başkasının adına mı işlerini yürüttüğü sorusu/sorunu ortaya çıkar.

Bir kitapta, bir yazı olarak, yazar okuyucusuna seslenir ve kitabı basan kişi, kendi kopyasıyla, kendisi adına değil, sadece yazarın adına konuşur. Yazarın yaptığı halka açık konuşmayı sunar ve sadece yazarın konuşmasının halka iletilmesine aracılık eder. Bu konuşmanın kopyasının kime ait olduğu, yazarın el yazısıyla mı, yoksa basılı mı olduğu hususu bu noktada önemli değildir; zira bunu kendi çıkarı için kullanmak veya ticaret yapmak için kullanmak, sahibinin kendi adına ve kendi takdirine göre yürütebileceği bir iştir. Ancak, birinin halka açık konuşmasını sağlamak, konuşmasını olduğu gibi halka sunmak, yani kendi adına konuşmasına izin vermek ve adeta halka şöyle demek gerekir: “Benim aracılığımla bir yazar mektuplar vasıtasıyla sizi şu veya bu konuda bilgilendirecek, size talimat verecek ve benzeri şeyler yapacak. Ben hiçbir şeyden sorumlu değilim, hatta ben yazarın benim aracılığımla halka açık konuşma yapma özgürlüğünden bile sorumlu değilim: Ben sadece bunun size ulaşmasını sağlayan bir aracıyım. Oysa bu iş, şüphesiz birinin ancak başkasının adına ve asla kendi adına (yayıncı olarak) gerçekleştirebileceği bir iştir. Bu gerçekten de yazarın konuşmasını halka iletmek için sessiz bir araç olarak kendi adına hizmet eder* ama o yazarın konuşmasını basarak halka ulaştırmak ve böylece yazarın halka konuştuğu kişi olarak kendini göstermek, sadece başkasının adına yapabileceği bir şeydir.”

İZİNSİZ YAYININ YANLIŞLIĞI/HAKSIZLIĞI

İkinci önermenin ikinci noktası, izinsiz bir yayıncının, sahibinin izni olmadan (yazarın) işini üstlenmekle kalmayıp, bunu yazarın isteği dışında yapmasıdır. Burada o kişinin izinsiz yayıncı olmasının nedeni, yazarın kendisi tarafından yayın yetkisi verilmiş olan başka bir yayıncıya karşı kendi işine bir müdahalesidir; bu nedenle, burada yazarın bu yetkiyi başka birine de verip buna rıza gösterebileceği sorusu/sorunu ortaya çıkar. Ancak, bu durumda ilk yayıncı ve daha sonra yayın hakkını gasp eden (izinsiz yayıncı) kişi her ikisinin de yazarın işini aynı kitleyle sürdüreceği için, birinin çalışmasının diğerinin çalışmasını her ikisi için de kârsız ve zararlı hale getirmesi gerektiği açıktır; bu nedenle, bir yazarın, eserini başka birine de yayınlatma izni verebilme şartıyla bir yayıncıyla sözleşme yapması mümkün olmaz; Dolayısıyla yazar, başka birine (yetkisiz bir yayıncıya) kitabını yayınlama izni verme yetkisine sahip değildir ve bu nedenle yayıncı, yazarın izni bulunduğunu asla varsayamaz; sonuç olarak, bu, yetkisiz yayın, sahibinin izin verilen iradesine tamamen aykırı bir şekilde ve yine de onun adına yapılan bir iştir.

Bu argümandan ayrıca, haksızlığa uğrayanın yazar değil, onun tarafından yetkilendirilmiş yayıncı olduğu sonucu çıkar. Çünkü yazar, yayıncıya, başka bir yerden daha fazla düzenleme yapma konusunda hiçbir çekince olmaksızın, kamuoyuyla olan ilişkisini yürütme hakkını tamamen devrettiği için, yayıncı bu yetkinin tek sahibidir ve o nedenle, bu noktada yetkisiz bir yayıncı, yazarın değil, yayıncının hakkını ihlal eder.

Ancak, başka birinin de aynı şekilde, aynı hızda ve doğru bir şekilde yapabileceği bu ilişkiyi yürütme hakkı, özel bir düzenleme olmadığı sürece, kendi başına devredilemez (ius personalissimum/kişisel hak) olarak kabul edilmediğinden, yayıncı, yetkiye sahip olduğu için, başkasına yayınlama hakkını verme yetkisine sahiptir; Yazarın buna rıza göstermesi gerektiğinden, işi ikinci elden devralan kişi yetkisiz bir yayıncı değil, meşru olarak yetkilendirilmiş bir yayıncıdır; yani yazar tarafından atanan yayıncının yetkisini devrettiği kişidir.

YETKİSİZ YAYINCIYA KARŞI İDDİA EDİLEN HAKKIN ÇÜRÜTÜLMESİ

Bu noktada daha hala şu soruya cevap verilmesi gerekmektedir: Bir yayıncı yazarın eserini kamuya devrettiğinde, bir kopyanın mülkiyeti, yayıncının (ve bunu yapması için ona yetki veren yazarın da) [sahibinin] onu istediği gibi kullanmasına ve dolayısıyla yayıncı için ne kadar tatsız olursa olsun, yetkisiz olarak yayınlamasına rıza göstermesini gerektirmez mi? Belki de yayıncı, alıcıyı açık bir sözleşmeyle bunu yapmaktan men etmeden, bu riski göze alarak yayıncılık işine girişmeye kâr amacıyla yönelmiştir, çünkü böyle bir durum yayıncının işlerine son verebilir.

Şimdi aşağıdaki kıyaslama ile bir kopyanın mülkiyetinin bu hakkı vermediğini kanıtlayacağım.

Bir şeye sahip olmaktan asla sadece başka bir kişiye karşı olumlu bir hak çıkarılamaz.

Zira yayınlama hakkı, kişiye karşı pozitif bir haktır.

Bu nedenle, bu sadece bir şeyin (bir kopyanın) mülkiyetinden çıkarılamaz. (‘Ein persönliches bejahendes Recht auf ein andem/Belki de “bir kişiye karşı bir hak, bir başkasına karşı pozitif bir haktır.“)

Oysa hakkın olumsuzlanması, başkası tarafından yapılanın aynısı ona yapılmış gibi atfedilir.

Ana Önermenin Kanıtı/İspatı

Bir şeye sahip olmakla birlikte, bir şeyi reddetme, benim onu istediğim gibi kullanmamı engellemek isteyen herkese karşı koyma hakkım da vardır; ancak bir kişiye karşı, ondan bir şey yapmasını veya bana bir hizmet vermesini talep etme hakkı, sadece bir şeye sahip olmaktan kaynaklanamaz. Bu ikinci hak, ancak özel bir anlaşma ile, birinden mülk edindiğim bir sözleşmeye eklenebilir; örneğin, bazı malları satın aldığımda satıcının bunları belirli bir yere ücretsiz olarak göndermesi gibi. Ancak bu durumda, bir kişiye karşı, ondan benim için bir şey yapmasını isteme hakkım, satın aldığım şeye sahip olmamdan değil, ayrı bir sözleşmeden kaynaklanır.

Küçük Önermenin Kanıtı/İspatı

Bir kimse eğer kendi adına bir şeye istediği gibi tasarruf edebiliyorsa, o kişinin o şeye ilişkin bir hakkı vardır. Ancak o kişi bir şeyi eğer sadece başkasının adına yapabiliyorsa, o kişi bu işi öyle bir şekilde yürütür ki, diğer kişi sanki kendisi yapıyormuş gibi bundan sorumlu olur. (Q_uod quis facit per alium, ipsa fecisse putandus est/Bir kimsenin başkası vasıtasıyla yaptığını, yapmış sayılması gerekir) Bu nedenle, bir işi benim başka bir isimle yürütme hakkım, bir kişiye karşı pozitif bir haktır; yani, bu işin yazarını bir şeyi yapmaya, yani benim aracılığımla yaptırdığı veya benim aracılığımla kendini bağladığı her şeye bakmaya zorlama hakkıdır. Zira yayın, yazarın adıyla (basılma yoluyla) halka yapılan konuşmadır ve dolayısıyla bu başkasının adıyla yürütülen bir iştir. Bunu yapma hakkı bu nedenle yayıncının bir kişiye karşı sahip olduğu bir haktır: Bu, yayıncının mülkünü istediği gibi kullanma konusunda kendisini ona karşı savunma hakkı değil, aynı zamanda yayıncının kendi adına yürüttüğü belirli bir işi kendi malı olarak kabul etmeye ve bundan sorumlu olmaya zorlama hakkıdır. Bu nedenle, bu hak bir kişiye karşı pozitif bir haktır.

Yayıncının bastırdığı nüsha, yazarın eseridir (opus) ve el yazması veya basılı bir nüsha için anlaşma yaptıktan sonra tamamen yayıncıya aittir; böylece yazar kendi adına yapılabilecek her şeyi onunla yapabilir; çünkü bu, bir şeye tam hak sahibi olmanın, yani o eserin mülkiyetine sahip bulunmanın şartıdır. Ancak, bu işin sadece başkasının (yani yazarın) adına kullanabileceği kullanım, bu diğer kişinin nüshanın sahibi aracılığıyla yürüttüğü bir iş (opera) olup, bunun için mülkiyete ilişkin sözleşmenin yanı sıra ayrı bir sözleşmenin yapılması gerekir.

Bu noktada bir kitabın yayınlanması, sadece yayıncının kamuoyuna kendi adına konuşan kişi olarak sunduğu başkasının (yani yazarın) adına yürütülebilecek bir iştir; bu nedenle yayınlama hakkı, bir nüshanın mülkiyetine bağlı haklara dahil edilemez; zira burada bu hakkın elde edilmesi ancak yazarla yapılacak ayrı bir sözleşme ile kazanılabilir. Yazarla böyle bir sözleşme yapmadan (eğer yazar bu hakkı gerçek yayıncı olarak başka birine vermişse, onunla da sözleşme yapmadan) yayın yapan kişi yetkisiz yayıncıdır ve bu nedenle o kişi gerçek yayıncıya karşı haksızlık etmiş olur ve onun tüm zararlarını tazmin etmek zorunda kalır.

Genel Açıklama

Bir yayıncının yayıncılık işini sadece kendi adına değil, başka birinin* (yani yazarın) adına da yürüttüğü ve yazarın rızası olmadan bu işi hiçbir şekilde yürütemeyeceği, bu işle bağlantılı olduğu genel olarak kabul edilen bazı yükümlülüklerle teyit edilmektedir.

Eğer yayıncı aynı zamanda yazar ise, iki iş yine de ayrıdır ve yayıncı, bir bilim insanı olarak yazdıklarını bir tacir olarak yayınlar. Ancak, bu durumu bir kenara bırakıp tartışmamızı yayıncının aynı zamanda yazar olmadığı durumla sınırlayabiliriz; daha sonra sonuçları ilk duruma da genişletmek kolay olacaktır.

Yok eğer yazar, el yazmasını basım için yayıncıya verdikten ve yayıncı da basımını taahhüt ettikten sonra ölürse, yayıncı el yazmasını kendi mülkiyeti olarak geri alma özgürlüğüne sahip değildir; bunun yerine, eğer yazarın mirasçısı yoksa, kamuoyu onu ya yayınlamaya ya da el yazmasını yapmayı teklif eden başka birine devretmeye zorlama hakkına sahiptir. Çünkü bu, bir zamanlar yazarın kamuoyuyla kendisi aracılığıyla yürütmek istediği ve kendisini aracı olarak sunduğu bir iştir. Bunun için kamuoyunun yazarın vaadini bilmesi veya kabul etmesi gerekmez: zira yayıncı bu işi sadece kanunen elde eder.

Yayıncıya karşı (bir şeyi yapma) hakkı sadece kanunen vardır. Çünkü yayıncı, el yazmasını sadece yazarın kamuoyuyla olan ilişkisi için kullanma koşuluyla elinde bulundurur ve onun kamuoyuna karşı olan yükümlülüğü yazarın ölümüyle sona erse bile devam eder. Zira burada önemli olan, bu hakkın kamuoyunun el yazmasına değil, yazarla olan ilişkisine dair bir hak olmasıdır. Eğer yazarın ölümünden sonra yayıncı, eserini kısaltılmış veya eser sahte bir biçimde veya talep edilenden daha az sayıda basılmışsa, kamuoyu onu eseri düzeltmeye veya basımı genişletmeye zorlamaya veya bunu başaramazsa, başkasının bunu yapmasını sağlamaya yetkili olacaktır. Ancak bu, yayıncının hakkı, yazar ile kamuoyu arasında yazarın adına yürüttüğü bir ilişkiye dayanmadıkça gerçekleşemez.

Ancak, muhtemelen verilecek olan yayıncının bu yükümlülüğüne, buna dayalı olarak karşılık gelen hak, yani bu yükümlülüğü yerine getirmesi için gerekli olan her şeye sahip olma hakkı olmalıdır. Bu, başkalarının onun işine karışması, onun bu işi yürütmesini pratikte olanaksız hale getireceğinden, eseri yayınlama konusunda münhasır hakka sahip olmasıdır. Öte yandan, sanat eserleri, nesneler olarak, sadece yasal olarak edinilmiş bir kopyadan kopyalanabilir veya döküm yapılabilir ve kopyaları, orijinalini yapan sanatçının veya fikrini gerçekleştirmek için görevlendirdiği ustanın rızası gerekmeksizin halka açık olarak alınıp satılabilir. Birinin yaptığı veya başkasına gravürünü yaptırdığı veya uyguladığı bir çizim; taş, metal veya alçıdan kalıplanabilir veya dökülebilir ve bu ürünü satın alan kişi tarafından halka açık olarak satılabilir; her zaman olduğu gibi, bu durumda birinin kendi adına yaptığı şey için başkasının iznine gerek yoktur. Lippert’in Daaology’sine sahip olan herkes, eğer bunun nasıl yapılacağını biliyorsa, onu kopyalayabilir ve satabilir; bu durumda eserin müellifinin işlerine müdahale edildiği konusunda şikayette bulunmasına gerek yoktur. Çünkü bu bir eserdir (opus, opera alterius değildir) ve ona sahip olan herkes, yaratıcısının adını bile anmak zorunda kalmadan onu elden çıkarabilir; bu nedenle onu kopyalayabilir ve kopyaları kendi adına, kendisine aitmiş gibi halka açık bir şekilde ticarette kullanabilir. Zira başkasının yazısı bir kişinin konuşmasıdır (opera) ve onu yayınlayan kişi, halka ancak bu diğerinin adına konuşabilir ve kendisi hakkında, yazarın onun aracılığıyla (lmpensis Bibliopolae/kütüphane kütüphanesi) aşağıdaki konuşmayı halka ilettiğinden başka bir şey söyleyemez. Çünkü başkasının adına konuşma yapmak bir çelişkidir. O nedenle, burada kişinin kendi duyurusu ve kamuoyunun talebine uygun olarak, başkasının konuşması olması gerekir. Bu nedenle, başkasının tüm sanat eserleri halka satılmak üzere kopyalanabilirken, zaten atanmış bir yayıncısı olan kitaplar yeniden basılamaz: zira birincisi eser (opera), ikincisi ise eylemdir (operae): birincisi kendi başına, şeyler olarak var olabilirken, ikincisi sadece bir kişide var olabilir. Dolayısıyla, bu ikincisi münhasıran yazarın şahsına aittir* ve yazarın bunlar üzerinde devredilemez bir hakkı (şahsi hak) vardır; bu hak her zaman başkası aracılığıyla konuşma hakkıdır, yani hiç kimsenin aynı konuşmayı kamuoyuna onun (yazarın) adından başka bir şekilde iletemeyeceği hakkıdır. Ancak birisi başkasının kitabını bir şekilde değiştirirse (kısaltırsa, eklerse veya revize ederse), bunu artık orijinal yazarın adıyla satmak yanlış olur, zira bu durumda editörün revizyonu kendi adının kullanılması için izinsiz vermesi yayın değildir ve bu nedenle bu hak yasaklanmış sayılmaz. Çünkü burada başka bir yazar, yayıncısı aracılığıyla, yaklaşık olarak bir hakka sahiptir.

* “Bir kitap, halka bir konuşmayı iletmenin aracıdır, sadece bir düşünceyi değil; örneğin bu bir resmin, bir fikrin veya olayın sembolik bir temsili gibidir. Burada esas olan şudur: Bununla iletilen şey bir şey değil, sadece bir konuşma ve hatta harflerle yapılan bir konuşmadır. Ben buna sessiz bir araç diyor ve bunu megafon veya hatta başkasının ağzı gibi seslerle konuşma ileten bir araçtan ayırıyorum.”

* “Yazar ve bir kopyasına sahip olan kişi, aynı kitap için eşit hakla, “bu benim kitabım” diyebilir, ancak bunu farklı anlamlarda ifade edebilir. İlki kitabı yazı veya konuşma olarak, ikincisi ise sadece ona veya halka konuşmayı iletmenin sessiz aracı olarak, yani bir kopya olarak görür. Ancak yazarın bu hakkı, bir şeye, yani kopyaya ilişkin bir hak değildir (çünkü sahibi onu yazarın gözleri önünde yakabilir), aksine bu onun kendi şahsında doğuştan gelen bir haktır; yani, başkasının onu rızası olmadan halka konuşmasını engelleme hakkıdır; bu rıza kesinlikle varsayılamaz çünkü yazar bunu zaten münhasır olarak başka birine vermiştir.”

Preslenmiş olarak kendilerinden uzakta var olan şeyler… kendi varoluşlarına sahip olabilirler

Bu, işiyle ilgili diğer rekabet orijinallerinin yazarlarından bir tanesidir.

Bu, en önemli şahsi haktır.

Çeviren Vedat Ahsen Coşar

BİR KİTAP: “HUKUKİ ARGÜMANTASYON” VE BİR ÖNSÖZ

Yakında basılacak ve yayımlanacak olan “Hukuki Argümantasyon” isimli kitabım için yazdığım önsözü aşağıda paylaşıyor ve size iyi okumalar diliyorum.

ÖNSÖZ

Düşünce sistemine dayalı bir açıklama şekli olan argümantasyon, belirli bir düşünceyi kanıtlayıcı şekilde sunmayı amaçlayan, bu amaçla düşünceye dayanak bulmaya ve bunu göstermeye çalışan bir sistemdir. Bu sistem bağlamında argümantasyon, bir akıl yürütme ve bir muhakeme yapma şeklidir.

Aynı zamanda bilimsel bir tartışma ve çalışma şekli olan argümantasyon, belli bir iddiayı kanıtlamak ya da çürütmek için, bir fikri, bir görüşü, bir hipotezi veya bir düşünceyi delil ve ispat araçları kullanarak savunmak, açıklamak ile dayanak bulmak, bu amaçla doğru ve düzgün düşünebilme becerisini geliştirerek muhakeme yapma/akıl yürütme yeteneğini bir üst düzeye çıkarmaktır.

Hukuki ‍argümantasyon ise, hukukun uygulanmasında ve yorumlanmasında kullanılan mantıksal düşünme ‌ve ikna etme yöntemlerinden oluşan bir sistem ve bir araçtır. Bu sistem ve araç hukuki metinlerin, emsal nitelikteki yargı kararlarının, hukuk normlarının/kurallarının analiz edilmesi ile başlar.

Bu bağlamda, hukuki argümantasyon, tarafların mahkeme önündeki iddia ve savunmalarını hangi argümanlarla ve sağlam akıl yürütmelerle yapmaları gerektiği, hatalı akıl yürütmelerden ve muhakeme yapmaktan nasıl kaçınacakları, diğer tarafı retorik tuzaklara düşürmek için hangi ince noktaları kullanılacakları, yargılama süreçlerinin yürütülme şekli, mahkemelerin doğru karar vermeleri, mahkeme kararlarının sağlam, güçlü ve güvenilir kabul edilebilmesi için hangi şartların olması ve oluşması gerektiği, mahkeme kararlarının nasıl gerekçelendirileceği, farklı gerekçelendirme teorilerinin neler olduğu hususları üzerinde çalışır.

Bununla birlikte hukuki argümantasyon işleminin temelleri ve çalışma şekli diğer argümantasyon türlerinden ve şekillerinden farklı değildir. Öyle ki, hukuk pratiğinin çalışma alanı davalar, mahkemeler, yargılama süreçleri, mahkemelerce karar verilmesi, verilen kararların gerekçelendirilmesi olmakla, hukuki argümantasyon işlemi ve süreci bu alanlar üzerinde de çalışma yapar.

Nitekim Batıdaki bazı hukuk fakültelerinde bütün bu hususlar, “Hukuki Argümantasyon” dersi adıyla okutulmakta, bu ders kapsamında öğrencilere informel/şekli olmayan mantık ve muhakeme yapma/akıl yürütme çerçevesinde analitik ve Sokratik düşünme becerisi kazandırılmaya çalışılmaktadır.

Buna göre argümantasyon tabanlı öğrenme yaklaşımında öğrenciler, bilgiyi sordukları sorularla, oluşturdukları iddialarla ve bu iddialarını delillerle destekledikleri araştırma ile sorgulamaya dayalı bir öğrenme ortamında yapılandırırlar ve bu yolla dinamik bir eğitim süreci edinilmesi konusunda eğitilirler.

Ülkemizde çok fazla bilinmeyen ve Pamukkale Üniversitesi dışında diğer üniversitelerde ders olarak okutulmayan hukuki argümantasyon kavramı ve konusu, gerçekte öğrencinin doğru ve düzgün düşünebilme becerisini geliştirerek muhakeme yeteneğini artıran bir ders niteliğindedir.

Nitekim Pamukkale Üniversitesi bu dersin tanıtılmasında bu hususa işaret etmekte ve hukuki argümantasyonu: “Hukuki yapının hangi parçasını temsil ederse etsin, geçerli ve sağlam akıl yürütmeleri tanıyabilmek ve bunları savunmada, iddia ileri sürmede veya hüküm vermede kullanabilmek adına gerekli donanımı sağlamak amaçlanmaktadır. Bununla beraber, adli süreçte tarafların başvurması muhtemel retorik tuzakları, hatalı akıl yürütmeleri ve safsata türlerini tanıtmak dersin ikinci ağırlık merkezidir. Böylelikle doğru hüküm için iletişim sürecine gizlenmiş, tespiti çoğu zaman zor olan negatif ikna unsurlarını ayrıştırmak hedeflenmektedir” şeklinde sunmakta ve bu şekilde tanıtmaktadır.

Ülkemiz öğretisinde çok fazla işlenmeyen hukuki argümantasyon kavramı ve konusu üzerine olan en önemli eser, değerli akademisyen Ertuğrul Uzun’un Amsterdam Üniversitesi Konuşma İletişimi, Argümantasyon Teorisi ve Retorik Bölümü’nde öğretim üyesi olarak görev yapan Eveline T. Feteris’in “Hukuki Argümantasyonun Temelleri” üzerine olan eserinin Türkçeye tercüme edilmesidir.

Bu konu ile ilgili olarak zikredilmesi gereken diğer çalışmalar:  Dr.Deniz Can Kızıl’ın kendi adına olan blogunda yazdığı “Hukuki Argümantasyon: Temel İlkeler ve Uygulama Yöntemleri” üzerine olan makalesi, Av. Altan Heper’in Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi’nde yayımlanan “Hukuki Argümantasyon Teorisi” isimli makalesi, Hacettepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü İnsan Hakları Anabilim Dalı akademisyeni Eren Demir’in “İnsan Hakları Açısından Gerekçeli Karar Hakkı ve Hukuki Argümantasyon” konuluyüksek lisans tezi, Necmettin Erbakan Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Felsefe Anabilim Dalı Akademisyeni Ömer Ergin’in “Hukuk Felsefesi Açısından Argümantasyon ve Argüman Haritalama Örnekleri” isimli  yüksek lisans tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı Akademisyeni Merve Terzi Kösem’in “Aulis Aarnio’nun Hukuki Yorumların Gerekçelendirilmesi Teorisi” konulu yüksek lisans tezi, Uludağ Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Bilim Dalı Akademisyeni Meriç Seyhan Karaca’nın “Chaım Perelman: Bir Hukuk Filozofu” başlıklı yüksek lisans tezi ve yine İzmir Bakırçay Üniversitesi Akademisyenlerinden Safiye Petekçi Karaman’ın “Girişimci Anlatılarının Argümantasyon Perspektifinden Değerlendirilmesi: Bir Big Bang Startup Challenge Örneği” konulu yüksek lisans tezidir.

Genel olarak argümantasyon, özel olarak hukuki argümantasyon üzerine olan ve benim de referans aldığım parmakla sayılacak kadar az olan bu değerli çalışmalar bağlamında benim bu mütevazi çalışmam hiç kuşkusuz akademik bir çalışma değil, daha ziyade bir ders kitabı niteliğindedir. 

Hukuki Argümantasyon üzerine olan bu kitabı yazmaktan amacım ise, gelecekte yargıç, avukat veya savcı olacak olan hukuk fakültesi öğrencilerine, bu mesleklerin icrasında yol gösterecek ve yardımcı olacak bir yol haritası bırakmak, bu kitap aracılığıyla hem literatüre bu konu ile ilgili olarak katkı yapmak ve hem de “Hukuki Argümantasyon” konusunun bizim hukuk fakültelerimizde de ders olarak okutulmasına öncülük etmektir.

Eğer bunda başarılı olursam tek tesellim bu olacaktır. Saygılarımla.

Vedat Ahsen Coşar

AÇIK TOPLUM VE DÜŞMANLARI –

Locke gibi, J. Madison gibi, F. Hayek gibi, liberal demokrasinin önde gelen kuramcılarından olan bilim ve siyaset felsefecisi K. Popper’in, başta faşizm ve komünizm olmak üzere özgürlükçü demokratik düzenin karşısında olan ideolojilerin acımasız bir değerlendirmesini ve eleştirisini yaptığı ‘Açık Toplum ve Düşmanları” isimli özgün eserinin ‘Platon’un Büyüsü’ başlıklı bölümünün hemen önünde yer alan iki özlü söz var. Bunlardan birisi Atinalı Perikles’e, diğeri ise Platon ‘a ait.

Bunlardan Popper ‘in açık toplumdan yana olduğuna işaret ettiği Perikles, ‘Bir politikayı ancak bir­kaç kişi ortaya koyabilir, ama hepimiz onu yargılayacak yetenekteyiz’ derken, Perikles’ten yaklaşık 80 yıl sonra yaşayan açık toplum düşmanı Platon, ‘İlkelerin en büyüğü, erkek-kadın hiç kimsenin öndersiz kalmamasıdır. Kimsenin aklı kendi girişkenliği ile iş becermeye alışmamalıdır: İster gayretkeşlikten gelsin ister oyun olsun savaşta da barışta da herkes gözünü önderine dikmeli ve sadakatle onun ardından gitmelidir. En küçük işlerde bile herkes önderini izlemelidir. Ancak önderi öyle buyurduğunda kalkmalı, yürümeli, yıkanmalı, yemelidir. Bir sözcüklükle, herkes, kendi ruhunu, bağımsız hareket etmeyi hayal edemeyecek ve böyle hareket etmek yeteneğini büsbütün yitirecek biçimde alıştırarak eğitmelidir’ demektedir.

Perikles ve Platon’un az yukarıda ifade ettiğim sözleri, hepimizin her gün katkı yapması gereken demokrasi kavramına ve kurumuna inanan ve inanmayan iki ayrı yaklaşımı açık ve çarpıcı biçimde ortaya koymaktadır.

Öyle ki, açık toplumdan yana olan Perikles’in yaklaşımında, yönetimde söz sahibi olan birden çok kişi, yani halk, yani demokrasi olmasına karşın, açık topluma düşman olan Platon’un anlayışında, hikmetinden sual olunmaz bir lider ile ona kayıtsız şartsız tabi ve teslim olan bir sürü ve dolayısıyla totaliter bir yönetim biçimi vardır.

Amin Maalouf, ‘Yüzüncü Ad‘ isimli romanında halka çeki düzen vermenin peşinde olan, tek doğ­ru etrafında halkı biçimlendirmeyi amaçlayan, demokrasi ve açık toplum düşmanı Platon’cu toplum mühendisliği anlayışını: ‘Senin için iyi olan, başkaları için de iyidir; gerçek senin elindeyse, yolunu yitirmiş koyunları doğru yola getirmen gerekir, hangi yolla olursa olsun’ sözleri ile metaforik biçimde ifade eder.

Amin Maalouf‘un kullandığı bu metafor, Michel Foucault’ın iktidar teknolojisinin gelişiminde önemli bir yere sahip olduğunu ifade ettiği ve özellikle İbraniler tarafından geliştirilen pastoral iktidar, yani halkın yararına olan iktidar geleneğinin bir türü olan çoban-kral anlayışına dayanır.

Pastoral iktidarda, çoban-kral kendisine Tanrı tarafından emanet edilen sürünün esenliğinden sorumludur. Burada sürüden ayrılanları takip edip doğru yola getirmek, yani yeniden sürüye katmak, yola getiremediklerini ise yok etmek çoban kralın asli görevidir.

Modern dönemlerde de siyasal seçkinler, yoldan çıkanları doğru yola getirmek için, kimi zaman beyin yıkama ve propaganda gibi yöntemleri, kimi zaman şiddet yöntemini, çoklukla da her iki yöntemi birlikte kullanırlar.

Oysaki demokrasi, Popper’in yaklaşımı ile ve her şeyden önce, kimin yöneteceğinden daha çok, nasıl yöneteceği ile ilgili olan ve zorba yönetimlerden kaçınmayı mümkün kılan bir yönetim biçimi ol­makla, devletin, kötü yöneticilerin şiddet kullanmadan yönetimden uzaklaştırılabilmelerini mümkün kılan bir yapı ve anlayış temelinde örgütlenmesini gerektirir.

Günümüzün önde gelen demokrasi kuramcılarından G. Sartori’ye göre de liberal demokrasi, yö­netilenleri, yani halkı özgürleştirmek ve bu suretle zorbalıktan korumak anlamına gelen ‘demo-protection’ ve yine halkı yetkilendirmek suretiyle yönetime ortak etmek anlamına gelen ‘demo-power’ öğelerinden oluşur.

Halkı zorbalıktan korumak ve özgürleştirmek, siyasi iktidarın kullanılmasını sınırlandırmayı ve denetlemeyi, bu yolla yönetimde keyfiliği önlemeyi, siyasi iktidarı hukukla bağlamayı, yani anayasacılığı, yanı sıra sosyal politikalar ile desteklenen ekonomik ve hukuki rekabetin egemen olduğu açık piyasa ekonomisini, uluslararası standartlara ve sözleşmelere dayalı bir insan hakları hukukunu, tamamı ile şeffaf bir kamu maliyesini gerektirir.

Yarışmaya, yani halkın tercihine dayanan liberal demokrasi ise, farklı düşünce ve inançları kurucu unsur olarak kabullenmeyi, yani siyasi çoğulculuğu, karşı siyasi düşüncelerin ve felsefelerin kendilerini ifade etmelerini, bir siyasi parti içinde örgütlenmelerini, siyasi eşitliğe dayanarak gerçekleştirilen düzenli seçimleri gerektirir. Bütün bunlar, halkı yönetime ortak etmenin, diğer bir deyişle halkı yetki­lendirmenin asgari araçlarıdır.

Halkı yetkilendirmenin aracı olarak saydığımız unsurların arasında yer alan siyasi partiler, hiç kuş­kusuz siyasi rejimler ile demokrasinin de en önemli ve en vazgeçilmez unsurlarındandır. Esasen, de­mokratik bir siyasi yaşam siyasi partiler olmaksızın düşünülemez.

Onun için usta siyaset bilimci M. Duverger; ‘Klasik anayasa hukukunu bilen, fakat siyasi partilerin işlevini bilmeyen kişi, çağdaş siyasi rejimler hakkında yanlış bir görüş sahibidir: siyasi partilerin işlevini bilen ve fakat klasik anayasa hukukunu bilmeyen kişi ise, çağdaş siyasi rejimler hakkında eksik ama doğru bir görüş sahibidir’ diyerek bizleri uyarıyor.

Bu uyarıyı dikkate alarak demek gerekir ki; nispi ölçüde temsili nitelik taşıyan parlamentonun oluşmasına, kısmen de olsa siyasi iktidarın mutlakiyetçi monarkın elinden alınmasına ve oy hakkının giderek genişlemesine bağlı olarak, On Dokuzuncu Yüzyılda önce ABD’de, ardından İngiltere’de ortaya çıkan siyasi partiler gerek geçmişte ve gerekse günümüzde, bir ülkenin siyasi rejimi ile o ülkede demokrasinin işleyişi, varlığı veya yokluğu hakkında bize fikir veren en önemli kuruluşlardır.

Siyasi partilerin, geride bıraktıkları iki yüzyılı aşkın süre içinde, toplumlara ve insanlara yaşattıklarına baktığımızda, siyasi partilerin bulundukları ülkenin siyasal rejiminin hem dostu ve hem de düşmanı, o ülkede demokrasinin yaşamasının ve gelişmesinin veya tam bunun tersinin en etkili aracı olduğunu söylemek mümkündür.

Bu gerçeği gördüğü için ünlü Fransız kamu hukukçusu G.Vedel ‘Demokrasi siyasi partiler olmaksı­zın yaşayamaz, ancak siyasi partiler yüzünden son bulabilir’ der.

Hitler’in Nasyonal Sosyalist Parti’si, Mussolini’nin İtalyan Faşist Parti’si, Stalin’in Komünist Parti’si, Talat ve Enver Paşaların İttihat ve Terakki Parti’si Vedel’in tespitini doğruluyor.

ANILARIMDAN BİR SAYFA – TÜRK CEZA KANUNU’NUN 301. MADDESİ VE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ ÜZERİNE BİR KONUŞMA

2006, 2007 yıllarının en önemli hukuki ve siyasi sorunlarından birisi, eski Türk Ceza Kanunu’nun 159.maddesi yerine ikame edilen yeni Türk Ceza Kanunu’nun 301.maddesinin uygulanmasına ilişkindi. Çağdaş Gazeteciler Derneği, bu konuyla ilgili olarak 09 Aralık 2006 tarihinde bir panel düzenlemiş ve konuşmacı olarak beni de davet etmişti. Bu etkinlikte aşağıdaki konuşmayı yaptım;

(…)

Düşünce ve düşündüklerini ifade etme özgürlüğü, demokratik bir toplumda yaşamsal değerdedir. Zira düşünce ve düşündüklerini ifade etme özgürlüğü, hem yeni ve farklı düşüncelerin ortaya çık­masına olanak sağlar, hem de bireylere farklı düşünceler arasında seçim yapma, kendi düşünceleri­nin doğru veya yanlış olduğunu sınama olanağını verir.

Herkesin kabul etmek ve hazır olda durmak zorunda olduğu ortak bir ideoloji olmadığı, aksine in­sanların farklı olma, farklı yaşama, farklı düşünme hakkı bulunduğu, her türlü görüş ve düşüncenin ifadesinin doğal olarak serbest bulunduğu noktasından yola çıkan ve bireyi hem ulusal hukuk ve hem de uluslararası hukuk öznesi olarak kabul eden ve Anayasamızın 90. maddesinde yapılan son değişiklikle bir­likte iç hukukumuzun parçası haline gelen İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 19. maddesi, Uluslar­arası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 19. maddesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. maddesi ile uluslararası düzeyde ve yine Anayasamızın 25 ve 26.maddeleri ile de ulusal düzeyde koruma altında olan düşünce ve düşündüklerini ifade etme; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Handyside kararında işaret ettiği gibi, sadece ‘hoşa giden’ düşünceler için değil, aynı zamanda ve hatta daha çok ‘devleti veya toplumun herhangi bir kesimini inciten, şoke eden ya da rahatsız eden’ görüşler için geçerlidir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, Fressoz & Roire v.Fransa/1999 ve TBKP v. Türkiye/1998 sayılı kararlarında işaret ve ifade ettiği üzere; ‘ifade özgürlüğü demokratik toplumun temellerinden birisidir. Sözleşmenin 10.maddesinin 2.fıkrasının ifade özgürlüğü için getirdiği güvence, sadece uygun bulunan, benimsenen, rahatsızlık duyulmayan yahut kayıtsız kalınan bilgi ve/veya fikirler için değil, aynı zamanda rahatsız edici, sarsıcı ve/veya altüst edici bilgi ve fikirler için de geçerlidir. Bunlar demokrasinin varlık şartı olan çoğulculuk, hoşgörü ve geniş fikirliliğin icaplarıdır

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içeriklerine değindiğimiz bu ve benzeri diğer kararlarının referansı olan Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin aynı konudaki kararlarına göre, ifade özgürlüğünün en temel işlevlerinden birisi ‘tartışmaya ve huzursuzluğa yol açması, insanları kızdırmasıdır.’

Amerikan Yüksek Mahkemesine göre; ‘Konuşma, hemen her zaman provakatif ve meydan okuyucudur. O önyargılara ve daha önce oluşmuş kanaatlere saldırabilir, düşünceyi kabul ettirebilmek için alışılmadık yöntemler kullanabilir ve önemli etkiler doğurabilir. Bu nedenle ve sınırsız olmamakla birlikte ifade özgürlüğü, sadece kamusal rahatsızlığın, kızgınlığın ve huzursuzluğun ötesinde ciddi ve somut bir zararın var olduğunun açık ve mevcut tehlikesi gösterilmedikçe sansür edilemez ve cezalandırılamaz.

Yine 1996 yılında çıkarılan federal yasanın virtual/sanal çocuk pornografisini yasaklayan hüküm­lerini iptal eden kararında Amerikan Yüksek Mahkemesi, ‘sanal çocuk pornografisinin suç olmadığı­na, zira ortada hiçbir kurban bulunmadığına ve bu şekliyle Anayasa ile güvence altına alınmış ifade özgürlüğünü ihlal etmediğine’ işaret ediyor ve diyor ki; ‘… Devlet, düşünceyi kontrol etmeye veya caiz olmayan amaçla yasaları gerekçelendirmeye kalkıştığı zaman, Anayasanın Birinci Ek Maddesi ile ge­tirilen özgürlükler tehlikeye düşmüş demektir. Düşünme hakkı, özgürlüğün başıdır. O nedenle, ifade özgürlüğünün devlete karşı korunması gerekir, çünkü düşünme ifadenin başlangıcıdır.

(…)

… Amerikalı düşünür Noam Chomsky, ifade özgürlüğü ile ilgili olarak yazdığı bir makalesinde ‘susturucu gerekçeler ya da insanları yalnızca birilerinin duymak iste­medikleri şeyleri söyledikleri için susturmanın yanlış olduğuna’ işaret ediyor ve diyor ki; ‘Hiç kimsenin, hiçbir şeye izin verme yetkisi olmamalıdır ve -en önemlisi- ben serbest ifadeye izin verme nedeninin, yararlı ya da değerli şeylerin bastırılabileceği endişesi olduğunu öne sürmüyorum. Düşünce özgürlüğü hakkı, bundan çok daha temeldir ve insanın düşündüklerini -ne kadar çılgınca olursa olsun- serbestçe if­ade etme hakkı, bu pragmatik yaklaşımın çok ötesindedir. Ben, devletin ya da herhangi bir başka örgütlü güç veya zorbalık sisteminin, insanların ne düşüneceklerine ve ne söyleyeceklerine karar verme hakkının bulunduğunu kabul etmiyorum. Beni susturma hakkının devlete verilmesine karşı öne süreceğim gerekçe, söylediklerimin değerli şeyler olabileceği değildir. Bu bana göre tiksindirici bir tutumdur. Ancak, çok önceleri özgürlükçü denen insanların standart tutumunun bu olduğunu biliyorum.’

İfade özgürlüğünü fayda temelinde savunan büyük İngiliz düşünürü John Stuart Mill ise, henüz aşılamamış olan 1859 yılında yazdığı ‘Özgürlük Üstüne’ isimli abidevi eserinin merkezini oluşturan fikir ve ifade özgürlüğü konusunda ‘bir fikrin susturulmasının, fikri susturulan insandan daha çok in­san cinsine, yaşayan nesle olduğu kadar gelecek nesillere karşı da haydutluk olduğuna’ işaret ediyor ve ekliyor; ‘Şayet bir teki hariç bütün insanlar aynı fikirde olsalar ve yalnız bir kişi muhalif fikirde olsa, nasıl bir şahsın, elinde kuvvet olsa, insanları susturmaya hakkı yoksa insanların da bu tek kişiyi sus­turmaya daha fazla hakları yoktur.’

(….)

Türkiye olarak kendimiz için bir demokrasi tanımı yapamayacağımıza göre, uygar ülkelerin ve üye olmayı hedeflediğimiz Avrupa Birliği normlarının öngördüğü tanımlamalara ve kriterlere uygun bir demokratik yapı, bu bağlamda seçilmişlerin anayasanın, hukukun çizdiği sınırlar içinde atanmışlara egemen olduğu, halk tarafından seçilmiş or­ganların anayasal yetkilerini kullanmaya muktedir bulunduğu, atanmışların seçilmiş kişilerin özgürce hareket edebilme yeteneklerini sınırlamayacakları veya halkın temsilcileri tarafından alınan karar­ları veto edemeyecekleri bir düzeni oluşturmak zorunda ve durumundayız.

Demokratik bir sistemde, her türlü eleştirinin yurttaşların temel haklarından olduğu, hiçbir kişi ve kurumun eleştiri dışı bulunmadığı ve esasen yerleşik kurumların ve uygulamaların eleştirilmediği, eleştirilemediği bir toplumda, demokrasiden söz etmenin mümkün olmadığı açıktır. Bu bağlamda, demokratik hukuk devletinde kamusal yetki kullanan kişi ve kuruluşlar, yasanın ve kamuoyunun de­netimine tabi ve sivil eleştirilere açık olmak durumundadırlar.

Ceza mevzuatınızda yaptığınız düzenlemelerle, ‘devletin, hükümetin, kimi kurum ve kuruluşların manevi kişiliklerini tahkir ve tezyif etmeyi veya aşağılamayı’ suç olarak kabul ettiğiniz takdirde, bu kurum ve kuruluşların tasarruflarının denetlenmesinin ve eleştirilmesinin önünü de kapatmışınız de­mektir. Kaldı ki, ‘devletin, hükümetin, kimi kurum ve kuruluşların şahsiyetini tahkir ve tezyif etmek veya aşağılamak’ suçu, günümüzde ciddi hukuki ve siyasi tartışmalara konu olan bir husustur. Bu bağlamda Amerikalı siyaset bilimci Harry Kalven; ‘Devletin şahsiyetini tahkir veya aşağılama suçunun pozitif hukukta mevcut olup olmadığı, ifade özgürlüğünün var olup olmadığının gerçek ölçüsüdür. Dev­letin şahsiyetini tahkirin suç sayıldığı toplum, diğer nitelikleri her ne olursa olsun, özgür toplum değildir. Toplumun ve pozitif hukukun, bu suça verdiği cevap toplumu ve o ülke hukukunu tanımlar.’ derken, Harvard’da profesörlük de yapmış olan Amerikalı seçkin siyaset bilimci John Rawls, ‘Siyasal Liber­alizm’ isimli kitabında, ABD’de ‘devletin şahsiyetini tahkir’ ile ilgili 1798 tarihli yasanın, Amerikan Anayasası’na aykırı olduğu için 1801’de çöpe atıldığını, ifade özgürlüğü etrafındaki tartışmanın yıkıcı suçlar üzerinde odaklandığını ileri sürerken şunları söylüyor; ‘Hükümetlerin, muhalefeti sindirmek ve iktidarlarını korumak için, devletin şahsiyetini tahkir suçunu kullanmalarının tarihi, temel özgürlüklerle mutabık bir sistem açısından bu müstesna özgürlüğün çok büyük öneminin kanıtıdır. Bu suç var oldukça, basın ve ifade özgürlüğü, kamuoyunu bilgilendirme rolünü oynayamaz.’

Hukuk, toplum yaşamını hemen her alanda ve değişik bölümlerde düzenleyen, toplumsal ilişkil­erde ve yönetim işlerinde hukuka uyulmasını kimi zaman emreden, kimi zamanda tavsiye eden, bu amaçla yöntemler ve araçlar geliştiren bir disiplindir. Normatif ve sosyal bir bilim dalı olarak değişmezlik dogmasına dayandırılmaması, sosyolo­jik, ekonomik, siyasal ve teknolojik gelişme ve değişimlerden yararlanması ve buna göre kendisini değiştirerek bireyin ve toplumun gereksinimlerini karşılaması gereken hukuk, her şeyden önce bir düzen demektir.

Hukuk düzeni, bir yandan uygarca yaşamanın dayanağı, diğer yandan da, toplum içinde ve birlikte yaşamanın güvencesidir. Hukuk düzeninde ortaya çıkacak herhangi bir aksama, toplumun düzeni­ni olumsuz yönde etkileyeceği gibi, bireyin güvenliğini ve özgürlüğünü de tehlikeye sokacaktır. Zira hukuk düzeni, toplumda barışı, güveni, eşitliği ve özgürlüğü sağlamanın ‘olmazsa, olmaz’ yegâne aracıdır.

Türkiye’nin dün olduğu gibi, bugün de en önemli sorunu hukuk, daha doğrusu hukuksuzluktur. Özünde hukuk yoluyla toplumu dönüştürme projesi olan Tanzimat’tan bu yana, hukuku egemen kılmak yoluyla toplumsal değişimi ve dönüşümü sağlamaya çalışan Türkiye, yine özünde bir hukuk projesi olan Avrupa Birliği’ne katılabilmek amacı ile iç hukukunu Birlik Hukukuna uyumlu hale ge­tirebilmenin ve bu yolla hukuku toplumda tek başına egemen kılmanın çabası içindedir.

Bu çaba bağlamında 5237 Sayılı Türk Ceza Yasası Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kabul edilmek suretiyle yürürlüğe konulmuştur. Anılan yasanın gerekçesinde de ifade ve işaret edildiği üzere, ceza yasaları bireyin hak ve özgürlükler­ine çok etkili biçimde müdahale eden yaptırımları içeren yasalardır.

Açıkça ifade etmek gerekir ki, bir ülkedeki ceza yasasına egemen olan felsefe, o ülkedeki siyasi rejimin de niteliğini gösterir. Bu anlamda, tıpkı Konfücyüsün ‘bir ülkenin nasıl yönetildiğini anlamak istiyorsanız şarkılarına bakın’ maksiminden hareketle, ‘bir ülkenin nasıl yönetildiğini anlamak istiyor­sanız, ceza yasalarına bakın’ demek her halde yanlış olmayacaktır.

En büyük öğreticilerden birisi olan tarih bize göstermiştir ki, totaliter devletler, gerek kendi ideo­lojilerini benimsetmek, gerekse rejimlerini ayakta tutmak için ceza yasaları yoluyla ve öncelikle birey hak ve özgürlüklerini ya geniş biçimde sınırlandırmışlar ya da bütünüyle ortadan kaldırmışlardır.

Onun için Birinci Dünya Savaşı sonrasında İtalya’da yönetimi ele geçiren faşistler ile Almanya’da iktidara gelen Naziler, Ekim Devriminden sonra ve özellikle Stalin döneminde komünistler, hem ken­di ülkelerinde ve hem de işgal ettikleri ülkelerde, başta ceza yasaları olmak üzere tüm mevzuatlarını otoriter/totaliter anlayışa göre değiştirmişlerdir.

Demokratik hukuk devletleri ise, bireyin hak ve özgürlüklerini güvence altına almak amacı ile An­ayasalarında, siyasal iktidarın kullanılmasını birey hak ve özgürlükleri lehine sınırlandırmışlar, ceza hukuku ile ilgili temel ve evrensel ilkelere Anayasalarında yer vermişlerdir.

Daha da ötesi, geride bıraktığımız yüzyılda demokrasinin başlıca muhalifi olan totalitarizmin, in­sanlığa yaşattığı derin ve unutulmaz acılardan hareket eden insanlık âlemi, insanların adaletsiz ve haksız biçimde ceza ve önlemlere maruz kalmaması amacı ile başta İnsan Hakları Evrensel Beyan­namesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olmak üzere, birçok uluslararası sözleşme ve belgede, bireyi ceza yasalarının keyfi uygulamalarına karşı güvence altına alan hükümlere yer vermiştir.

Bu görüş, açıklama ve değerlendirmeler bağlamında demek gerekir ki, Türk Ceza Yasasının 301. maddesi ifade özgürlüğü yönünden ciddi bir tehlikedir. 301.maddedeki suçun işlendiği iddiasıy­la açılmış kimi davalar, bu davalar ile kişilerin lekelenmeme hakkına yapılan müdahaleler benim varlığına işaret ettiğim tehlikenin kanıtlarıdır. O nedenle 301.maddenin kaldırılması veya en azından yeniden düzenlenmesi gerekir.

Nitekim Avrupa Komisyonu’nun 08 Kasım 2006 tarihli ilerleme raporunda, ‘şiddet içermeyen görüşleri sınırlamak için 5237 sayılı TCK.nun 301.maddesinin kullanıldığı ve bu maddenin Türkiye’de bir oto-sansürcülük ortamı yaratacağı konusunda derin endişelerin oluştuğu’ belirtilmekte ve Terörle Mücadele Yasasının ifade özgürlüğü üzerindeki olası etkilerine de dikkat çekilmek suretiyle, Türk Ceza Yasasının şiddet içermeyen ifadeleri cezalandıran diğer maddeleri ile birlikte 301.maddenin Avrupa standartlarına getirilmesi tavsiye edilmektedir.

5237 sayılı yeni Türk Ceza Yasasının 301.maddesi, 765 sayılı eski Türk Ceza Yasasının 159.maddesinin yerini almıştır. Eski yasadaki düzenleme ile yeni yasadaki düzenleme arasındaki en önemli fark önceki yasada yer alan ‘tahkir ve tezyif’ deyimlerinin yerini yeni yasada ‘aşağılama’ deyiminin almış olmasıdır. Eski yasanın 159.maddesinde var olan ve esasen genel ispat düzenlemeleri bağlamın­da işlerliği kalmayan ‘matufiyet’ kavramına ve yine dava açılmayı Adalet Bakanının iznine bağlı tutan düzenlemeye 301.maddede yer verilmemiştir.

Eski yasanın 80 yıla yakın uygulaması sonucu yargı kararları ile içeriği dolu ve anlaşılabilir hale ge­len ‘tahkir’ sözcüğü ‘hakaret’ sözünden gelmekte olup ‘hor veya hakir görme, alçaltma’ anlamında kul­lanılan bir fiil, ‘tezyif’ deyimi ise ‘çürütme, eğlenme, maskaraya alma’ karşılığı kullanılan bir sözcüktür.

Öğretide ‘tahkir ve tezyif’ tek başına ‘hakaret ve sövme’ fiillerinden daha ağır ve farklı anlam taşıdığı için, eski yasanın 159.maddesi ‘tahkir’ demekle yetinmemiş, ‘tezyif’ sözcüğünü de ekleyerek suçun oluşması için hakaretten daha ağır bir eylemin varlığını aramıştır. Buna göre, suçun oluşması için tek başına tahkir unsurunun gerçekleşmiş olması yeterli olmayıp, ayrıca tezyif unsurunun da gerçekleşmiş olması gerekir. O nedenle eski yasadaki uygulama bağlamında, yazılanlar veya söylenenler hakaret sınırını aşıp tezyif aşamasına gelmeden suç olarak kabul edilmemiştir. Bütün bu nedenlerle, yeni yasa­da ‘tahkir ve tezyif’ kavramları yerine kullanılan ve henüz daha yargı kararları ile içi doldurulmamış bulunan ‘aşağılama’ kavramı, ifade özgürlüğü yönünden bence daha tehlikeli bir kavramdır. Onun için eğer 301.madde ilke olarak korunacaksa, bu türden bir maddeye gereksinim varsa, eski yasadaki düzenlemeye geri dönmek bence daha iyidir.

Bu aşamada ve yeri gelmiş iken bir hususa daha değinmek istiyorum. O da şu; Türkiye’nin 1926 yılında iktibas ettiği İtalyan Ceza Yasası’nda, eski TCK. nun 159. maddesi olmadığı gibi, benzeri bir başka düzenleme de mevcut değildir. Birinci Dünya Savaşı sonrasında İtalya’da yönetimi ele geçiren faşistler ile Almanya’da iktidara gelen Naziler, hem kendi ülkelerinde ve hem de işgal ettikleri ülkel­erde, başta ceza yasaları olmak üzere tüm mevzuatlarını otoriter/totaliter anlayışa göre değiştirdiler. Bu değişiklik sonucu, şimdiki 301.maddenin karşılığı olan eski TCK. nun 159. maddesinde yer alan düzenleme İtalyan Ceza Yasası’na girdi ve oradan da 1936 yılında 3038 Sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonucu eski Türk Ceza Yasası’na aktarıldı.

Bu tarihsel gerçekten çıkan birinci sonuç, Türkiye olarak bizim geçmişimizde, geleneğimizde ve Atatürk yönetiminin ilk 14 yılında TCK.nun 159. maddesinin olmamasıdır. İkinci sonuç ise TCK. nun 159. maddesinin yasalaştırılmasının Türkiye’nin hassasiyeti değil, faşist Mussolini İtalyası’nın has­sasiyeti olmasıdır.

Türk Ceza Yasasının ‘Topluma Karşı Suçlar’ başlıklı bölümünde ‘Kamu Barışına Karşı Suçlar’ adı altında düzenlenmiş suçlar var. Bu suçlardan bir tanesi ‘Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik ve Aşağıla­ma’ suçu. Genel olarak düzenlenmiş böyle bir suç mevcut iken, Türk Ceza Yasası’nın 301. maddesi ile ‘Türklüğü’ özel bir koruma altına almak ‘Türklüğü aşağılamayı’ suç olarak kabul etmek gerekli mi? Bence değil. Bence Türklüğün yasa ile korunmaya gereksinimi de yok. Kaldı ki, 301.maddede yer verilen ‘Türklük’ kavramının bir tanımı yok. Kimler Türk, kimler Türk değil belli değil. Maddede yer verilen Türklük ile kastedilen etnik anlamda Türklük mü belirsiz. Gerekçesine bakıyorsunuz orada­ki yaklaşım etnik. Şöyle diyor ‘Türklük deyiminden maksat, dünyanın neresinde yaşarsa yaşasınlar Türklere has müşterek kültürün ortaya çıkardığı ortak varlık anlaşılır. Bu varlık Türk Milleti kavramın­dan geniştir ve Türkiye dışında yaşayan ve aynı kültürün iştirakçileri olan toplumları da kapsar.’ Ka­nunun metniyle gerekçesi bir bütün. Bu durumda 301.maddedeki tanım etnik bir tanım. Anayasada Türkün, Türklüğün bir tanımı var ve bu tanım etnik bir tanım değil. 301.madde bu yönüyle sıkıntılı ve ülkemiz gerçeğine uygun değil. 301. maddede yer verilen Türklük bağlamında Azeri Türkünü, Kıbrıs Türkünü, Gagavuz Türkünü veya başkaca bir yerdeki Türkü aşağılamak da 301.maddede düzenlenen suçu işlemek için yeterli. Kanımca 301. madde bu şekliyle, yani Türklük yaklaşımı ile Anayasamızın 66/1.maddesinde vatandaşlık bağı esas alınarak yapılan Türklük tanımına aykırıdır.

Yine Türk Ceza Yasasının ‘Şerefe Karşı Suçlar’ başlıklı bölümünde ‘Hakaret’ suçu düzenlenmiş. ‘Hakaret’ kavramı içi dolu bir kavramdır. Öğretide yapılan tanımlarla olsun, yargı kararları ile olsun içi doldurulmuş bir kavramdır. Eleştiri ile arasındaki fark az ya da çok çizilmiş bir kavramdır. Bu durumda 301. madde ile Türklüğü, Cumhuriyeti, Devletin kimi kurum ve kuruluşlarını ‘aşağılamayı’ suç sayan ayrı bir madde düzenlemeye ihtiyaç olmadığı kanısındayım.

Bu bağlamda değinmek istediğim bir diğer husus, önceki ceza yasamızda 301.madde karşılığı olarak düzenlenen 159.madde de dava açılması Adalet Bakanının iznine bağlı idi. Yeni yasada izin koşulu kaldırıldı. Bu da yanlış oldu. İzin koşulu Adalet Bakanının siyasi fatura ödemesinin aracıydı. Bu araç yok edildi.

Çağdaşımız olan uygar toplumlar ve o toplumların insanları bir mahkûmiyet çizgisi içinde değil, bir özgürlük alanı içinde davranıyorlar ve yaşıyorlar. Bu özgürlük alanını reddeden, kendisini şu veya bu çizgiye mahkûm eden bireyler, kuruluşlar ve toplumlar ise hasta oluyorlar. Özgürlüğüne sahip çıkan, özgürlüğünün sınırlarını genişleten ve böylece geleceğin belirsizliğini korku olmaktan çıkartıp bir tercihe dönüştüren bireyler, kuruluşlar, toplumlar ilerleme ve gelişmelerini sürdürüyorlar. Kendini kendisine mahkûm eden, mahkûm ettikçe daha da statikleşen düşünce, değişen dünyayı ve yaşamı ne anlıyor, ne de yorumlayabiliyor.

Oysaki Etyen Mahçupyan’ın bir yazısında ifade ve işaret ettiği üzere, ırksal, dinsel veya tarihsel temelimize dayandırdığımız kendimizle ilgili kanaatler, bize bu dünyada hak ettiğimiz yeri vermez. Irk, din ve tarih, insan olarak bizim dışımızda olan değerl­er olmayıp, bizim anlam kattığımız ve yaşattığımız değerlerdir. İnsan olarak bize tarihin ve yaşamın sunduğu anlam dünyalarını, ancak ve ancak seçerek, yaşadığımız dünyanın getirdiği yeni değerlerle harmanlayarak ve yorumlayıp değiştirerek yaşatabiliriz. Onun için dünyada hak ettiğimiz yerin ilahi ve tarihsel bir veri olmadığını, sürekli kazanılması gereken bir pozisyon olduğunu görmemiz ve an­lamamız gerekir. Değil ise bizi bu dünyadan indirirler.

Mussolini’nin 1926 ile 1937 yılları arasında hapiste tuttuğu İtalyan Marksist, eylemci, gazeteci ve olağanüstü siyaset felsefecisi Antonio Gramsci, ‘Hapishane Defterleri adlı kitabında,’eleştirel bir irad­enin başlangıç noktası, insanın gerçekte kim olduğunun bilincine varması ve bir kayıt listesi tutmaksızın içinde sonsuz izler taşıyan o güne kadar ki tarihsel sürecin bir ürünü olarak -kendini bil- mesidir’ diyor.

Başka ülkelerin olduğu gibi, Türkiye’nin de önemli önemsiz sorunları var. Bu sorunları aşabilmen­in başlangıç noktası, çoğu kez kendimizin ve başkalarının gerçekliğini görmemizi engelleyen birer perde işlevi gören, yetiştiğimiz ortamın, sahip olduğumuz dilin ve milliyetin sağladığı ucuz kesin­liklerin ötesine geçebilme riskini göze alabilmemizdir. Gramsci’nin ifade ettiği gibi, ‘kendini bilmemiz’, tanımı, ölçüsü, nerede başlayıp nerede sona erdiği, eleştiriden ayrıldığı sınırı belli olmayan TCK’nun 301.maddesinde yazılı ‘aşağılama’ gibi alınganlıklardan ve kırılganlıklardan sıyrılmamız, kendimizi eleştirmemiz, hem de acımasızca eleştirmemiz, bize yönelik en ağır eleştirileri bile olgunlukla, hoşgörü ile karşılamamız, özgüvenimizi her koşulda korumamız, eleştiriyi kişiliğimize karşı yapılmış bir saldırı, bir aşağılama olarak görmememiz, eleştiriye açık olmayı düzelmeyi kabul etmek olarak değerlendirmemiz gerekir.

Geçmişe yönelik deneyimlerimiz var. Bunlardan yararlanmak gerekir. Rahmetli Özal zamanında Türk Ceza Kanunu’nun 141,142, 163.maddelerini kaldırdık. Bu maddeleri kaldırdık da bu maddelerde düzenlenen suçlar yok mu oldu. Şimdi 301.maddeyi kaldırsak ne olacak? ‘Halkı kin ve düşmanlığa tahrikle ve aşağılamayı cezalandıran 216.madde var. Bir de uygulamadan gelen sorunlar var. Ne yazık ki, yargıçlarımız ve savcılarımız, kanunları özgürleştirici değil, kısıtlayıcı ve cezalandırıcı tarzda uyguluyorlar. 301.maddeden kaynaklanan ‘düşünceyi açıklamayı suç saymayacak, eleştiri olarak sayacak’ hüküm 301.maddede zaten var. Ama yargı bu hükmü çalıştırmıyor. Bu durumda iş yasa koyucuya düşüyor. Yasa koyucu yargının yorumuna ihtiyaç kalmayacak bir düzenleme yapmak durumunda. Yapar mı? Zor görünüyor. Yasama da, iktidar da özgürlükleri genişletmekten değil, daraltmaktan yana.

Voltaire’den Marquez’e, Sartre’dan Russell’a kadar uygar dünyanın örnek aldığı, hayranlık duyduğu yazarlar, kendi ülkelerinin sorunlarını bütün dünyaya, üstelik bağırarak söyledikleri, dünya önünde tartıştıkları ve böyle yaparken de haklarında uluslarını, devletlerini, hükümetlerini, yargı organlarını, askeri kuruluşlarını, emniyet teşkilatlarını aşağıladıkları savı ile davalar açılmadığı için, hem kendi kültürlerini taşra kültürü olmaktan kurtardılar ve hem de kendi ulusal kültürlerini dünya sahnesine taşıdılar.’

(…)

2006, 2007 yıllarının en önemli hukuki ve siyasi sorunlarından birisi, eski Türk Ceza Kanunu’nun 159.maddesi yerine ikame edilen yeni Türk Ceza Kanunu’nun 301.maddesinin uygulanmasına ilişkindi. Çağdaş Gazeteciler Derneği, bu konuyla ilgili olarak 09 Aralık 2006 tarihinde bir panel düzenlemiş ve konuşmacı olarak beni de davet etmişti. Ankara Barosu Başkanı olarak bu etkinlikte aşağıdaki konuşmayı yaptım;

(…)

Düşünce ve düşündüklerini ifade etme özgürlüğü, demokratik bir toplumda yaşamsal değerdedir. Zira düşünce ve düşündüklerini ifade etme özgürlüğü, hem yeni ve farklı düşüncelerin ortaya çık­masına olanak sağlar, hem de bireylere farklı düşünceler arasında seçim yapma, kendi düşünceleri­nin doğru veya yanlış olduğunu sınama olanağını verir.

Herkesin kabul etmek ve hazır olda durmak zorunda olduğu ortak bir ideoloji olmadığı, aksine in­sanların farklı olma, farklı yaşama, farklı düşünme hakkı bulunduğu, her türlü görüş ve düşüncenin ifadesinin doğal olarak serbest bulunduğu noktasından yola çıkan ve bireyi hem ulusal hukuk ve hem de uluslararası hukuk öznesi olarak kabul eden ve Anayasamızın 90. maddesinde yapılan son değişiklikle bir­likte iç hukukumuzun parçası haline gelen İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 19. maddesi, Uluslar­arası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 19. maddesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. maddesi ile uluslararası düzeyde ve yine Anayasamızın 25 ve 26.maddeleri ile de ulusal düzeyde koruma altında olan düşünce ve düşündüklerini ifade etme; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Handyside kararında işaret ettiği gibi, sadece ‘hoşa giden’ düşünceler için değil, aynı zamanda ve hatta daha çok ‘devleti veya toplumun herhangi bir kesimini inciten, şoke eden ya da rahatsız eden’ görüşler için geçerlidir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, Fressoz & Roire v.Fransa/1999 ve TBKP v. Türkiye/1998 sayılı kararlarında işaret ve ifade ettiği üzere; ‘ifade özgürlüğü demokratik toplumun temellerinden birisidir. Sözleşmenin 10.maddesinin 2.fıkrasının ifade özgürlüğü için getirdiği güvence, sadece uygun bulunan, benimsenen, rahatsızlık duyulmayan yahut kayıtsız kalınan bilgi ve/veya fikirler için değil, aynı zamanda rahatsız edici, sarsıcı ve/veya altüst edici bilgi ve fikirler için de geçerlidir. Bunlar demokrasinin varlık şartı olan çoğulculuk, hoşgörü ve geniş fikirliliğin icaplarıdır

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içeriklerine değindiğimiz bu ve benzeri diğer kararlarının referansı olan Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin aynı konudaki kararlarına göre, ifade özgürlüğünün en temel işlevlerinden birisi ‘tartışmaya ve huzursuzluğa yol açması, insanları kızdırmasıdır.’

Amerikan Yüksek Mahkemesine göre; ‘Konuşma, hemen her zaman provakatif ve meydan okuyucudur. O önyargılara ve daha önce oluşmuş kanaatlere saldırabilir, düşünceyi kabul ettirebilmek için alışılmadık yöntemler kullanabilir ve önemli etkiler doğurabilir. Bu nedenle ve sınırsız olmamakla birlikte ifade özgürlüğü, sadece kamusal rahatsızlığın, kızgınlığın ve huzursuzluğun ötesinde ciddi ve somut bir zararın var olduğunun açık ve mevcut tehlikesi gösterilmedikçe sansür edilemez ve cezalandırılamaz.

Yine 1996 yılında çıkarılan federal yasanın virtual/sanal çocuk pornografisini yasaklayan hüküm­lerini iptal eden kararında Amerikan Yüksek Mahkemesi, ‘sanal çocuk pornografisinin suç olmadığı­na, zira ortada hiçbir kurban bulunmadığına ve bu şekliyle Anayasa ile güvence altına alınmış ifade özgürlüğünü ihlal etmediğine’ işaret ediyor ve diyor ki; ‘… Devlet, düşünceyi kontrol etmeye veya caiz olmayan amaçla yasaları gerekçelendirmeye kalkıştığı zaman, Anayasanın Birinci Ek Maddesi ile ge­tirilen özgürlükler tehlikeye düşmüş demektir. Düşünme hakkı, özgürlüğün başıdır. O nedenle, ifade özgürlüğünün devlete karşı korunması gerekir, çünkü düşünme ifadenin başlangıcıdır.

(…)

… Amerikalı düşünür Noam Chomsky, ifade özgürlüğü ile ilgili olarak yazdığı bir makalesinde ‘susturucu gerekçeler ya da insanları yalnızca birilerinin duymak iste­medikleri şeyleri söyledikleri için susturmanın yanlış olduğuna’ işaret ediyor ve diyor ki; ‘Hiç kimsenin, hiçbir şeye izin verme yetkisi olmamalıdır ve -en önemlisi- ben serbest ifadeye izin verme nedeninin, yararlı ya da değerli şeylerin bastırılabileceği endişesi olduğunu öne sürmüyorum. Düşünce özgürlüğü hakkı, bundan çok daha temeldir ve insanın düşündüklerini -ne kadar çılgınca olursa olsun- serbestçe if­ade etme hakkı, bu pragmatik yaklaşımın çok ötesindedir. Ben, devletin ya da herhangi bir başka örgütlü güç veya zorbalık sisteminin, insanların ne düşüneceklerine ve ne söyleyeceklerine karar verme hakkının bulunduğunu kabul etmiyorum. Beni susturma hakkının devlete verilmesine karşı öne süreceğim gerekçe, söylediklerimin değerli şeyler olabileceği değildir. Bu bana göre tiksindirici bir tutumdur. Ancak, çok önceleri özgürlükçü denen insanların standart tutumunun bu olduğunu biliyorum.’

İfade özgürlüğünü fayda temelinde savunan büyük İngiliz düşünürü John Stuart Mill ise, henüz aşılamamış olan 1859 yılında yazdığı ‘Özgürlük Üstüne’ isimli abidevi eserinin merkezini oluşturan fikir ve ifade özgürlüğü konusunda ‘bir fikrin susturulmasının, fikri susturulan insandan daha çok in­san cinsine, yaşayan nesle olduğu kadar gelecek nesillere karşı da haydutluk olduğuna’ işaret ediyor ve ekliyor; ‘Şayet bir teki hariç bütün insanlar aynı fikirde olsalar ve yalnız bir kişi muhalif fikirde olsa, nasıl bir şahsın, elinde kuvvet olsa, insanları susturmaya hakkı yoksa insanların da bu tek kişiyi sus­turmaya daha fazla hakları yoktur.’

(….)

Türkiye olarak kendimiz için bir demokrasi tanımı yapamayacağımıza göre, uygar ülkelerin ve üye olmayı hedeflediğimiz Avrupa Birliği normlarının öngördüğü tanımlamalara ve kriterlere uygun bir demokratik yapı, bu bağlamda seçilmişlerin anayasanın, hukukun çizdiği sınırlar içinde atanmışlara egemen olduğu, halk tarafından seçilmiş or­ganların anayasal yetkilerini kullanmaya muktedir bulunduğu, atanmışların seçilmiş kişilerin özgürce hareket edebilme yeteneklerini sınırlamayacakları veya halkın temsilcileri tarafından alınan karar­ları veto edemeyecekleri bir düzeni oluşturmak zorunda ve durumundayız.

Demokratik bir sistemde, her türlü eleştirinin yurttaşların temel haklarından olduğu, hiçbir kişi ve kurumun eleştiri dışı bulunmadığı ve esasen yerleşik kurumların ve uygulamaların eleştirilmediği, eleştirilemediği bir toplumda, demokrasiden söz etmenin mümkün olmadığı açıktır. Bu bağlamda, demokratik hukuk devletinde kamusal yetki kullanan kişi ve kuruluşlar, yasanın ve kamuoyunun de­netimine tabi ve sivil eleştirilere açık olmak durumundadırlar.

Ceza mevzuatınızda yaptığınız düzenlemelerle, ‘devletin, hükümetin, kimi kurum ve kuruluşların manevi kişiliklerini tahkir ve tezyif etmeyi veya aşağılamayı’ suç olarak kabul ettiğiniz takdirde, bu kurum ve kuruluşların tasarruflarının denetlenmesinin ve eleştirilmesinin önünü de kapatmışınız de­mektir. Kaldı ki, ‘devletin, hükümetin, kimi kurum ve kuruluşların şahsiyetini tahkir ve tezyif etmek veya aşağılamak’ suçu, günümüzde ciddi hukuki ve siyasi tartışmalara konu olan bir husustur. Bu bağlamda Amerikalı siyaset bilimci Harry Kalven; ‘Devletin şahsiyetini tahkir veya aşağılama suçunun pozitif hukukta mevcut olup olmadığı, ifade özgürlüğünün var olup olmadığının gerçek ölçüsüdür. Dev­letin şahsiyetini tahkirin suç sayıldığı toplum, diğer nitelikleri her ne olursa olsun, özgür toplum değildir. Toplumun ve pozitif hukukun, bu suça verdiği cevap toplumu ve o ülke hukukunu tanımlar.’ derken, Harvard’da profesörlük de yapmış olan Amerikalı seçkin siyaset bilimci John Rawls, ‘Siyasal Liber­alizm’ isimli kitabında, ABD’de ‘devletin şahsiyetini tahkir’ ile ilgili 1798 tarihli yasanın, Amerikan Anayasası’na aykırı olduğu için 1801’de çöpe atıldığını, ifade özgürlüğü etrafındaki tartışmanın yıkıcı suçlar üzerinde odaklandığını ileri sürerken şunları söylüyor; ‘Hükümetlerin, muhalefeti sindirmek ve iktidarlarını korumak için, devletin şahsiyetini tahkir suçunu kullanmalarının tarihi, temel özgürlüklerle mutabık bir sistem açısından bu müstesna özgürlüğün çok büyük öneminin kanıtıdır. Bu suç var oldukça, basın ve ifade özgürlüğü, kamuoyunu bilgilendirme rolünü oynayamaz.’

Hukuk, toplum yaşamını hemen her alanda ve değişik bölümlerde düzenleyen, toplumsal ilişkil­erde ve yönetim işlerinde hukuka uyulmasını kimi zaman emreden, kimi zamanda tavsiye eden, bu amaçla yöntemler ve araçlar geliştiren bir disiplindir. Normatif ve sosyal bir bilim dalı olarak değişmezlik dogmasına dayandırılmaması, sosyolo­jik, ekonomik, siyasal ve teknolojik gelişme ve değişimlerden yararlanması ve buna göre kendisini değiştirerek bireyin ve toplumun gereksinimlerini karşılaması gereken hukuk, her şeyden önce bir düzen demektir.

Hukuk düzeni, bir yandan uygarca yaşamanın dayanağı, diğer yandan da, toplum içinde ve birlikte yaşamanın güvencesidir. Hukuk düzeninde ortaya çıkacak herhangi bir aksama, toplumun düzeni­ni olumsuz yönde etkileyeceği gibi, bireyin güvenliğini ve özgürlüğünü de tehlikeye sokacaktır. Zira hukuk düzeni, toplumda barışı, güveni, eşitliği ve özgürlüğü sağlamanın ‘olmazsa, olmaz’ yegâne aracıdır.

Türkiye’nin dün olduğu gibi, bugün de en önemli sorunu hukuk, daha doğrusu hukuksuzluktur. Özünde hukuk yoluyla toplumu dönüştürme projesi olan Tanzimat’tan bu yana, hukuku egemen kılmak yoluyla toplumsal değişimi ve dönüşümü sağlamaya çalışan Türkiye, yine özünde bir hukuk projesi olan Avrupa Birliği’ne katılabilmek amacı ile iç hukukunu Birlik Hukukuna uyumlu hale ge­tirebilmenin ve bu yolla hukuku toplumda tek başına egemen kılmanın çabası içindedir.

Bu çaba bağlamında 5237 Sayılı Türk Ceza Yasası Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kabul edilmek suretiyle yürürlüğe konulmuştur. Anılan yasanın gerekçesinde de ifade ve işaret edildiği üzere, ceza yasaları bireyin hak ve özgürlükler­ine çok etkili biçimde müdahale eden yaptırımları içeren yasalardır.

Açıkça ifade etmek gerekir ki, bir ülkedeki ceza yasasına egemen olan felsefe, o ülkedeki siyasi rejimin de niteliğini gösterir. Bu anlamda, tıpkı Konfücyüsün ‘bir ülkenin nasıl yönetildiğini anlamak istiyorsanız şarkılarına bakın’ maksiminden hareketle, ‘bir ülkenin nasıl yönetildiğini anlamak istiyor­sanız, ceza yasalarına bakın’ demek her halde yanlış olmayacaktır.

En büyük öğreticilerden birisi olan tarih bize göstermiştir ki, totaliter devletler, gerek kendi ideo­lojilerini benimsetmek, gerekse rejimlerini ayakta tutmak için ceza yasaları yoluyla ve öncelikle birey hak ve özgürlüklerini ya geniş biçimde sınırlandırmışlar ya da bütünüyle ortadan kaldırmışlardır.

Onun için Birinci Dünya Savaşı sonrasında İtalya’da yönetimi ele geçiren faşistler ile Almanya’da iktidara gelen Naziler, Ekim Devriminden sonra ve özellikle Stalin döneminde komünistler, hem ken­di ülkelerinde ve hem de işgal ettikleri ülkelerde, başta ceza yasaları olmak üzere tüm mevzuatlarını otoriter/totaliter anlayışa göre değiştirmişlerdir.

Demokratik hukuk devletleri ise, bireyin hak ve özgürlüklerini güvence altına almak amacı ile An­ayasalarında, siyasal iktidarın kullanılmasını birey hak ve özgürlükleri lehine sınırlandırmışlar, ceza hukuku ile ilgili temel ve evrensel ilkelere Anayasalarında yer vermişlerdir.

Daha da ötesi, geride bıraktığımız yüzyılda demokrasinin başlıca muhalifi olan totalitarizmin, in­sanlığa yaşattığı derin ve unutulmaz acılardan hareket eden insanlık âlemi, insanların adaletsiz ve haksız biçimde ceza ve önlemlere maruz kalmaması amacı ile başta İnsan Hakları Evrensel Beyan­namesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olmak üzere, birçok uluslararası sözleşme ve belgede, bireyi ceza yasalarının keyfi uygulamalarına karşı güvence altına alan hükümlere yer vermiştir.

Bu görüş, açıklama ve değerlendirmeler bağlamında demek gerekir ki, Türk Ceza Yasasının 301. maddesi ifade özgürlüğü yönünden ciddi bir tehlikedir. 301.maddedeki suçun işlendiği iddiasıy­la açılmış kimi davalar, bu davalar ile kişilerin lekelenmeme hakkına yapılan müdahaleler benim varlığına işaret ettiğim tehlikenin kanıtlarıdır. O nedenle 301.maddenin kaldırılması veya en azından yeniden düzenlenmesi gerekir.

Nitekim Avrupa Komisyonu’nun 08 Kasım 2006 tarihli ilerleme raporunda, ‘şiddet içermeyen görüşleri sınırlamak için 5237 sayılı TCK.nun 301.maddesinin kullanıldığı ve bu maddenin Türkiye’de bir oto-sansürcülük ortamı yaratacağı konusunda derin endişelerin oluştuğu’ belirtilmekte ve Terörle Mücadele Yasasının ifade özgürlüğü üzerindeki olası etkilerine de dikkat çekilmek suretiyle, Türk Ceza Yasasının şiddet içermeyen ifadeleri cezalandıran diğer maddeleri ile birlikte 301.maddenin Avrupa standartlarına getirilmesi tavsiye edilmektedir.

5237 sayılı yeni Türk Ceza Yasasının 301.maddesi, 765 sayılı eski Türk Ceza Yasasının 159.maddesinin yerini almıştır. Eski yasadaki düzenleme ile yeni yasadaki düzenleme arasındaki en önemli fark önceki yasada yer alan ‘tahkir ve tezyif’ deyimlerinin yerini yeni yasada ‘aşağılama’ deyiminin almış olmasıdır. Eski yasanın 159.maddesinde var olan ve esasen genel ispat düzenlemeleri bağlamın­da işlerliği kalmayan ‘matufiyet’ kavramına ve yine dava açılmayı Adalet Bakanının iznine bağlı tutan düzenlemeye 301.maddede yer verilmemiştir.

Eski yasanın 80 yıla yakın uygulaması sonucu yargı kararları ile içeriği dolu ve anlaşılabilir hale ge­len ‘tahkir’ sözcüğü ‘hakaret’ sözünden gelmekte olup ‘hor veya hakir görme, alçaltma’ anlamında kul­lanılan bir fiil, ‘tezyif’ deyimi ise ‘çürütme, eğlenme, maskaraya alma’ karşılığı kullanılan bir sözcüktür.

Öğretide ‘tahkir ve tezyif’ tek başına ‘hakaret ve sövme’ fiillerinden daha ağır ve farklı anlam taşıdığı için, eski yasanın 159.maddesi ‘tahkir’ demekle yetinmemiş, ‘tezyif’ sözcüğünü de ekleyerek suçun oluşması için hakaretten daha ağır bir eylemin varlığını aramıştır. Buna göre, suçun oluşması için tek başına tahkir unsurunun gerçekleşmiş olması yeterli olmayıp, ayrıca tezyif unsurunun da gerçekleşmiş olması gerekir. O nedenle eski yasadaki uygulama bağlamında, yazılanlar veya söylenenler hakaret sınırını aşıp tezyif aşamasına gelmeden suç olarak kabul edilmemiştir. Bütün bu nedenlerle, yeni yasa­da ‘tahkir ve tezyif’ kavramları yerine kullanılan ve henüz daha yargı kararları ile içi doldurulmamış bulunan ‘aşağılama’ kavramı, ifade özgürlüğü yönünden bence daha tehlikeli bir kavramdır. Onun için eğer 301.madde ilke olarak korunacaksa, bu türden bir maddeye gereksinim varsa, eski yasadaki düzenlemeye geri dönmek bence daha iyidir.

Bu aşamada ve yeri gelmiş iken bir hususa daha değinmek istiyorum. O da şu; Türkiye’nin 1926 yılında iktibas ettiği İtalyan Ceza Yasası’nda, eski TCK. nun 159. maddesi olmadığı gibi, benzeri bir başka düzenleme de mevcut değildir. Birinci Dünya Savaşı sonrasında İtalya’da yönetimi ele geçiren faşistler ile Almanya’da iktidara gelen Naziler, hem kendi ülkelerinde ve hem de işgal ettikleri ülkel­erde, başta ceza yasaları olmak üzere tüm mevzuatlarını otoriter/totaliter anlayışa göre değiştirdiler. Bu değişiklik sonucu, şimdiki 301.maddenin karşılığı olan eski TCK. nun 159. maddesinde yer alan düzenleme İtalyan Ceza Yasası’na girdi ve oradan da 1936 yılında 3038 Sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonucu eski Türk Ceza Yasası’na aktarıldı.

Bu tarihsel gerçekten çıkan birinci sonuç, Türkiye olarak bizim geçmişimizde, geleneğimizde ve Atatürk yönetiminin ilk 14 yılında TCK.nun 159. maddesinin olmamasıdır. İkinci sonuç ise TCK. nun 159. maddesinin yasalaştırılmasının Türkiye’nin hassasiyeti değil, faşist Mussolini İtalyası’nın has­sasiyeti olmasıdır.

Türk Ceza Yasasının ‘Topluma Karşı Suçlar’ başlıklı bölümünde ‘Kamu Barışına Karşı Suçlar’ adı altında düzenlenmiş suçlar var. Bu suçlardan bir tanesi ‘Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik ve Aşağıla­ma’ suçu. Genel olarak düzenlenmiş böyle bir suç mevcut iken, Türk Ceza Yasası’nın 301. maddesi ile ‘Türklüğü’ özel bir koruma altına almak ‘Türklüğü aşağılamayı’ suç olarak kabul etmek gerekli mi? Bence değil. Bence Türklüğün yasa ile korunmaya gereksinimi de yok. Kaldı ki, 301.maddede yer verilen ‘Türklük’ kavramının bir tanımı yok. Kimler Türk, kimler Türk değil belli değil. Maddede yer verilen Türklük ile kastedilen etnik anlamda Türklük mü belirsiz. Gerekçesine bakıyorsunuz orada­ki yaklaşım etnik. Şöyle diyor ‘Türklük deyiminden maksat, dünyanın neresinde yaşarsa yaşasınlar Türklere has müşterek kültürün ortaya çıkardığı ortak varlık anlaşılır. Bu varlık Türk Milleti kavramın­dan geniştir ve Türkiye dışında yaşayan ve aynı kültürün iştirakçileri olan toplumları da kapsar.’ Ka­nunun metniyle gerekçesi bir bütün. Bu durumda 301.maddedeki tanım etnik bir tanım. Anayasada Türkün, Türklüğün bir tanımı var ve bu tanım etnik bir tanım değil. 301.madde bu yönüyle sıkıntılı ve ülkemiz gerçeğine uygun değil. 301. maddede yer verilen Türklük bağlamında Azeri Türkünü, Kıbrıs Türkünü, Gagavuz Türkünü veya başkaca bir yerdeki Türkü aşağılamak da 301.maddede düzenlenen suçu işlemek için yeterli. Kanımca 301. madde bu şekliyle, yani Türklük yaklaşımı ile Anayasamızın 66/1.maddesinde vatandaşlık bağı esas alınarak yapılan Türklük tanımına aykırıdır.

Yine Türk Ceza Yasasının ‘Şerefe Karşı Suçlar’ başlıklı bölümünde ‘Hakaret’ suçu düzenlenmiş. ‘Hakaret’ kavramı içi dolu bir kavramdır. Öğretide yapılan tanımlarla olsun, yargı kararları ile olsun içi doldurulmuş bir kavramdır. Eleştiri ile arasındaki fark az ya da çok çizilmiş bir kavramdır. Bu durumda 301. madde ile Türklüğü, Cumhuriyeti, Devletin kimi kurum ve kuruluşlarını ‘aşağılamayı’ suç sayan ayrı bir madde düzenlemeye ihtiyaç olmadığı kanısındayım.

Bu bağlamda değinmek istediğim bir diğer husus, önceki ceza yasamızda 301.madde karşılığı olarak düzenlenen 159.madde de dava açılması Adalet Bakanının iznine bağlı idi. Yeni yasada izin koşulu kaldırıldı. Bu da yanlış oldu. İzin koşulu Adalet Bakanının siyasi fatura ödemesinin aracıydı. Bu araç yok edildi.

Çağdaşımız olan uygar toplumlar ve o toplumların insanları bir mahkûmiyet çizgisi içinde değil, bir özgürlük alanı içinde davranıyorlar ve yaşıyorlar. Bu özgürlük alanını reddeden, kendisini şu veya bu çizgiye mahkûm eden bireyler, kuruluşlar ve toplumlar ise hasta oluyorlar. Özgürlüğüne sahip çıkan, özgürlüğünün sınırlarını genişleten ve böylece geleceğin belirsizliğini korku olmaktan çıkartıp bir tercihe dönüştüren bireyler, kuruluşlar, toplumlar ilerleme ve gelişmelerini sürdürüyorlar. Kendini kendisine mahkûm eden, mahkûm ettikçe daha da statikleşen düşünce, değişen dünyayı ve yaşamı ne anlıyor, ne de yorumlayabiliyor.

Oysaki Etyen Mahçupyan’ın bir yazısında ifade ve işaret ettiği üzere, ırksal, dinsel veya tarihsel temelimize dayandırdığımız kendimizle ilgili kanaatler, bize bu dünyada hak ettiğimiz yeri vermez. Irk, din ve tarih, insan olarak bizim dışımızda olan değerl­er olmayıp, bizim anlam kattığımız ve yaşattığımız değerlerdir. İnsan olarak bize tarihin ve yaşamın sunduğu anlam dünyalarını, ancak ve ancak seçerek, yaşadığımız dünyanın getirdiği yeni değerlerle harmanlayarak ve yorumlayıp değiştirerek yaşatabiliriz. Onun için dünyada hak ettiğimiz yerin ilahi ve tarihsel bir veri olmadığını, sürekli kazanılması gereken bir pozisyon olduğunu görmemiz ve an­lamamız gerekir. Değil ise bizi bu dünyadan indirirler.

Mussolini’nin 1926 ile 1937 yılları arasında hapiste tuttuğu İtalyan Marksist, eylemci, gazeteci ve olağanüstü siyaset felsefecisi Antonio Gramsci, ‘Hapishane Defterleri adlı kitabında,’eleştirel bir irad­enin başlangıç noktası, insanın gerçekte kim olduğunun bilincine varması ve bir kayıt listesi tutmaksızın içinde sonsuz izler taşıyan o güne kadar ki tarihsel sürecin bir ürünü olarak -kendini bil- mesidir’ diyor.

Başka ülkelerin olduğu gibi, Türkiye’nin de önemli önemsiz sorunları var. Bu sorunları aşabilmen­in başlangıç noktası, çoğu kez kendimizin ve başkalarının gerçekliğini görmemizi engelleyen birer perde işlevi gören, yetiştiğimiz ortamın, sahip olduğumuz dilin ve milliyetin sağladığı ucuz kesin­liklerin ötesine geçebilme riskini göze alabilmemizdir. Gramsci’nin ifade ettiği gibi, ‘kendini bilmemiz’, tanımı, ölçüsü, nerede başlayıp nerede sona erdiği, eleştiriden ayrıldığı sınırı belli olmayan TCK’nun 301.maddesinde yazılı ‘aşağılama’ gibi alınganlıklardan ve kırılganlıklardan sıyrılmamız, kendimizi eleştirmemiz, hem de acımasızca eleştirmemiz, bize yönelik en ağır eleştirileri bile olgunlukla, hoşgörü ile karşılamamız, özgüvenimizi her koşulda korumamız, eleştiriyi kişiliğimize karşı yapılmış bir saldırı, bir aşağılama olarak görmememiz, eleştiriye açık olmayı düzelmeyi kabul etmek olarak değerlendirmemiz gerekir.

Geçmişe yönelik deneyimlerimiz var. Bunlardan yararlanmak gerekir. Rahmetli Özal zamanında Türk Ceza Kanunu’nun 141,142, 163.maddelerini kaldırdık. Bu maddeleri kaldırdık da bu maddelerde düzenlenen suçlar yok mu oldu. Şimdi 301.maddeyi kaldırsak ne olacak? ‘Halkı kin ve düşmanlığa tahrikle ve aşağılamayı cezalandıran 216.madde var. Bir de uygulamadan gelen sorunlar var. Ne yazık ki, yargıçlarımız ve savcılarımız, kanunları özgürleştirici değil, kısıtlayıcı ve cezalandırıcı tarzda uyguluyorlar. 301.maddeden kaynaklanan ‘düşünceyi açıklamayı suç saymayacak, eleştiri olarak sayacak’ hüküm 301.maddede zaten var. Ama yargı bu hükmü çalıştırmıyor. Bu durumda iş yasa koyucuya düşüyor. Yasa koyucu yargının yorumuna ihtiyaç kalmayacak bir düzenleme yapmak durumunda. Yapar mı? Zor görünüyor. Yasama da, iktidar da özgürlükleri genişletmekten değil, daraltmaktan yana.

Voltaire’den Marquez’e, Sartre’dan Russell’a kadar uygar dünyanın örnek aldığı, hayranlık duyduğu yazarlar, kendi ülkelerinin sorunlarını bütün dünyaya, üstelik bağırarak söyledikleri, dünya önünde tartıştıkları ve böyle yaparken de haklarında uluslarını, devletlerini, hükümetlerini, yargı organlarını, askeri kuruluşlarını, emniyet teşkilatlarını aşağıladıkları savı ile davalar açılmadığı için, hem kendi kültürlerini taşra kültürü olmaktan kurtardılar ve hem de kendi ulusal kültürlerini dünya sahnesine taşıdılar.’

(…)

“Savaş barıştır, özgürlük köleliktir, cahillik güçtür” George Orwell, 1984

GEORGE ORWELL’İN VE ALDOUS HUXLEY’İN GERÇEKLEŞEN KEHANETLERİ!*

Geçen yüzyıla damgasını vuran iki kitaptan birisi George Orwell’in kehanetlerini içeren “1984” isimli romanı, ikincisi ise Aldous Huxley’in kehanetlerini kaleme aldığı “Cesur Yeni Dünya” isimli romanıdır. Edebiyat eleştirmenlerine göre her iki roman da alegorik ve dispotiktir. Zira her iki eserde de, insan yaşamına ve davranışlarına ilişkin anlatımlar: mecazlarla, benzetmelerle, eğretilemelerle, özetle sembolik karakterlerle ifade edilmiş (alegori) ve yine gelecekte olması muhtemel otoriter ve baskıcı sistemlerle yönetilecek toplumlar (distopik) anlatılmıştır.

Ne yazık ki geride bıraktığımız geçen yüzyılda ve beşte birine yakınını tamamladığımız bu yüzyılda, her iki kitapta da ortaya konulan kehanetlerin önemli bir kısmı gerçekleşmiştir. Bu cümleden olmak üzere;

• Orwell’in kehaneti olan dışarıdan dayatılan baskılara toplumların büyük bir kısmı boyun eğmiş ve eğmekte, yine insanları özgürlüklerinden, özerkliklerinden, geçmişlerinden yoksun bırakmak için Orwell’in “Büyük Birader”ine ihtiyaç kalmaksızın, insanlar ve toplumlar süreç içinde kendilerine dayatılan baskıdan hoşlanmaya ya da bundan yakınmamaya, düşünme yetilerini dumura uğratan ve manipüle eden teknolojileri yüceltmeye, bu teknolojilerin icadı olan televizyonun, mobil telefonların, internetin, twitter, facebook, instagram gibi sanal medya araçlarının esiri olmuşlardır.
• Orwell’in kitapların, gazetelerin yasaklanacağına, gazetecilerin tutuklanacaklarına ve hapse atılacaklarına ilişkin öngörüsü ve korkusu boşa çıkmamış, yazdıkları yazılardan, verdikleri haberlerden dolayı dünyanın kimi ülkelerinde bir kısım gazeteciler tutuklanmış, hapse atılmış ve mesleklerinden olmuşlardır.
• Huxley’in kitapların, gazetelerin yasaklanmasına gerek kalmayacağı, zira artık kitap ve gazete okumak isteyen insan kalmayacağı yönündeki öngörüsü gerçekleşmiş, bu bağlamda dünyanın pek çok ülkesinde gazete ve kitap okuma kültürü ve terbiyesi terk edilmiş, bunların yerini çoğumuzun yaptığı televizyon seyretme, mobil telefonlarla geyik yapma, internette gezinme, Google Teyze’den edinilen protez bilgilerle meslek icra etme ve iş götürme, twitterda, facebookta, instagramda zaman öldürme alışkanlığı almıştır.
• Orwell’in siyasal iktidarların bizi enformasyondan, olup bitenlerden habersiz bırakacakları, kirli bilgilerle zihinlerimizi ve algılarımızı iğfal edecekleri yönündeki endişesinin yerini, Huxley’in hepimizin edilgenliğe ve kafamızı şişirecek kadar enformasyon ve haber bombardımanına tabi tutulacağımıza ilişkin korkusu gerçek olmuştur.
• Orwell’in bireyin, bireyselliğin yok edileceğine, hakikatin bizden gizleneceğine ve çarpıtılacağına, böylece zihinlerimizin kontrol altına alınacağına, insanların makineleşmiş kitlelere dönüştürüleceği totaliter bir dünya ve toplum düzeni yaratılacağına, toplumun korku ile terörize edileceğine ve sindirileceğine, sürekli olarak iktidarın haklılığını vurgulayan ve kontrol altında tutulan yayınlar ile birlikte muhalif düşüncelerin acımasızca cezalandırılacağına yönelik korkusu da, Huxley’in hakikatler karşısında hepimizin umursamazlık içinde olacağımıza yönelik öngörüsü de ne yazık ki günümüzün yaşanan gerçekleri olmuştur.
• Orwell’in bize dayatılacak bir kültürün tutsağı olacağımız yönündeki öngörüsü de, Huxley’in günü birlik zevklerle, güne dair şeylerle oyalanan ve ömür tüketen içeriksiz bir kültürle içli dışlı olacağımıza yönelik kehaneti de gerçekleşmiştir.
• Orwell’in 1984’ündeki insanların acımasız bir şekilde denetleneceklerine, oraya buraya yerleştirilmiş kameralarla sürekli olarak gözaltında tutulacaklarına, bugüne hükmetmek için geçmişi silen ve yerine kendi istedikleri tarihi yazarak geleceğe hükmeden yönetimler yüzünden paranoyaya sürüklenen insanların şiddete sarılacaklarına, ona buna saldıracaklarına ilişkin kehaneti de, Huxley’in eğlenirken teknolojinin icatları tarafından denetleneceğimize ve yönlendirileceğimize dair tespiti de günümüzün yaşanan gerçekleri olmuştur.
• Orwell’in bizi terör gibi, savaş gibi, çevre kirliliği gibi karşı olduğumuz ve hatta nefret ettiğimiz şeylerin mahvedeceği korkusu da, Huxley’in bizi uyuşturucu gibi, sentetik ilişkiler gibi, serbest, sınırsız ve duygusuz cinsellik gibi, haz ve tüketim gibi zevk alacağımız, severek ve hoşlanarak yapacağımız şeylerin yok edeceği yönündeki kehaneti de gerçekleşmiştir.
• Orwell’in bir şeyi partinin istediği, bireyin çıkarının gerektirdiği gibi düşünmesi ve hareket etmesi demek olan ve 2×2: 5 veya 2×3: 4 şeklinde formüle edilen “çiftdüşün” tekniği de, Huxley’in doğuştan şartlandırıldığı için fazla bir şey istemeyen, düzen ve yönetim üzerine düşünmeyen, düşünmediği için de düzene karşı çıkmayan, günümüzde televizyona, sosyal medyaya karşılık gelen sabah akşam aldıkları soma adı verilen uyuşturucuyla mutlu ve mesut yaşayan insanlar olacağı yönündeki kehaneti de gerçeğe dönüşmüştür.
• Orwell’ın “İki Dakika Nefret” sloganıyla formüle ettiği düşman yaratma tekniği kullanılmak suretiyle siyasal iktidarların ihtiyaç duydukları düşman ve düşmanlar yaratılmış, böylece insanlar birey olmaktan çıkarılmış, bunun yerine bizden olan, bize karşı olan ikiliği ikame edilmiştir.
• Orwell’in gardiyanlarımızın ve düşünce zabıtalarımızın sağ ya da sol ideolojilerinden beslenmelerinin somut bir farklılık yaratmayacağına, her ikisinde de hapishane kapılarının aynı derecede geçilmez olacağına, denetimin aynı ölçüde sıkı ve ikonlara tapınma yaratacağına ilişkin kehaneti de, Huxley’in ileri teknoloji çağında ruhsal tahribatların artacağına, bu tahribatlara kuşkucu ve nefret dolu düşmanlarımız kadar güler yüzlü sözde dostlarımızın da neden olacağına yönelik öngörüsü de ne yazık ki yaşadığımız ve deneyimlediğimiz gerçekler olmuştur.
• Orwell’ci kehanetin baş faili olan Büyük Birader’in bizi gözetlemesi de, Huxley’in Büyük Birader’in bizi kendi isteğiyle gözetlemeyeceğine, onu bizim kendimizin izleyeceğimize, gardiyanlara, kapılara, demir parmaklıklara ya da Hakikat Bakanlıklarına ihtiyaç kalmayacağına, yaşadığımız çevrenin ve güne dair meselelerin bunu çok daha iyi bir şekilde yapacağına dair kehaneti de gerçekleşmiştir.

Ve sonuç itibariyle halkın saçma sapan şeylerle eğlendiği, kültürel yaşamın abuk sabuk şeylerle doldurulduğu, ciddi kamusal sorunların gayri ciddi ve boş insanların katıldıkları programlarda bebeklerin çıkardıkları seslere benzer şekilde tartışıldığı, halkın kendisinin bir izleyici kitlesine, kamusal işlerin de bir vodvil temsiline dönüştüğü bir toplum ve yaşam şekli yaratılmıştır.

Peki! Bütün bunlar neden ve nasıl olmuştur? Tiranlığa karşı nöbet tutan kamusal özgürlükçülerin de, rasyonalistlerin de, sağcısıyla, solcusuyla her görüştekilerin de “bir kısım insanların içindeki eğlenme açlığının, tüketim azgınlığının, para, mevkii ve makam hırsının, eğitimin içinin boşaltılmasının, yargının ve adaletin tahrip edilmesinin, hukukun teferruat olarak görülmesinin nelere sebep olacağını” hesap edememeleri, bana ne demeleri, beni sokmayan yılan bin yıl yaşasın anlayışında olmaları neden olmuştur.

Bu tam da Cherokee kabilesinin yaşlılarından birisinin torunlarına verdiği eğitimdeki gibi bir şeydir.  Hani şu bildiğimiz aşağıdaki hikaye gibi bir şeydir yani. Hikayeyi okuyalım ve sonra başımızı ellerimizin arasına alalım, kendimizi, başkalarını, bir bütün olarak toplumumuzu ve bizi yönetenleri ciddi bir şekilde gözden geçirelim!

Yaşlı kabile üyesi çocuklara dedi ki: “İçimde bir savaş var. Korkunç bir savaş. İki kurt arasında. Bu kurtlardan birisi; “Korkuyu, öfkeyi, kıskançlığı, üzüntüyü, pişmanlığı, açgözlülüğü, kibri, kendine acımayı, suçluluğu, küskünlüğü, aşağılık duygusunu, yalanları, boş gururu, üstünlük taslamayı ve egoyu temsil ediyor.” Diğeri ise; “Zevki, huzuru, sevgiyi, umudu, paylaşmayı, cömertliği, dinginliği, alçak gönüllülüğü, nezaketi, yardım severliği, dostluğu, anlayışı, merhameti ve inancı temsil ediyor.” “Aynı savaş sizin içinizde de, diğer tüm insanların içinde de sürüyor.” Çocuklar anlatılanları anlamak için bir dakika düşündüler ve içlerinden birisi, “Hangi Kurt kazanacak? “diye sordu. Yaşlı Cherokee, “Korkuyu, öfkeyi, kıskançlığı, üzüntüyü, pişmanlığı, açgözlülüğü, kibri, kendine acımayı, suçluluğu, küskünlüğü, aşağılık duygusunu, yalanları, boş gururu, üstünlük taslamayı ve egoyu temsil eden kazanacak elbette. Çünkü “insanlar tarafından en çok beslenen maalesef odur” diye cevap verdi.

Bilmem anlatabildim mi?

*Bu yazının kaleme alınmasında Ayrıntı Yayınları tarafından yayınlanan ve Osman Akınbay tarafından Türkçeye çevrilen Amerikalı akademisyen, yazar, eleştirmen ve iletişim teorisyeni Neil Postman’ın yazdığı “Televizyon: Öldüren Eğlence-Gösteri Çağında Kamusal Söylem” isimli eserden ilham alınmış, kısmen bu eserden yararlanılmıştır.